论行政自由裁量权的法律控制

  摘  要:行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著、最独特、最活跃的一部分权力。行政自由裁量权是行政机关的一种自行决定权，其存在既有其积极的作用，也有其消极的影响，怎么适当而合理地运作行政自由裁量权，近年来引起了各国不少行政法学者的关注，本文通过分析行政自由裁量权的滥用及其引起的负面效应，旨在提出对行政自由裁量权有效控制的途径，使行政自由裁量权的运用日臻完善。
  关键词：自由裁量权  自由裁量权滥用  法律控制

引  言  
  行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著、最独特、最活跃的一部分权力。行政自由裁量权是指法律、行政法规、地方性法规和规章对某一具体行政行为的内容或实施要求没有明确的规定，或虽有明确规定，但留有一定自由行使职权的幅度，由行政主体依照立法目的和公正合理原则，结合具体情形自行判断并作出处理的权利，行政自由裁量权作为行政职权的一种，是行政主体实施行政管理不可缺少的、对行政相对人产生重大影响的一种权利。行政自由裁量权是行政机关的一种自行决定权，从其权力来源、特点、效力以及法律幅度内的选择均有独具的特征。
行政自由裁量权的存在既有其积极的作用，也有其消极的影响，其出路在于合理控制行政自由裁量权。怎么适当而合理地运作行政自由裁量权，近年来引起了各国不少行政法学者的关注，本文通过分析行政自由裁量权的滥用及其引起的负面效应，旨在提出对行政自由裁量权有效控制的途径，使行政自由裁量权的运用日臻完善。
 
一、  行政自由裁量权概述
 
1.1行政自由裁量权的含义
现被大多学者接受的观点认为行政自由裁量权是指法律、行政法规、地方性法规和规章对某一具体行政行为的内容或实施要求没有明确的规定，或虽有明确规定，但留有一定自由行使职权的幅度，由行政主体依照立法目的和公正合理的原则，结合具体情形自行判断并做出处理的权力，是行政主体的一种自行决定权。
1.2行政自由裁量权的特征
1、行政自由裁量权来源于法律的授权
法律有着多种渊源，可以是宪法、法律、法规、规章，等等。法律对于行政主体的授权，可以表现为法律条文的直接规定，也可以表现为虽然法律条文没有直接的规定，但是，通过法律解释、法律推理等手段可以理解为授权的存在。
2、行政自由裁量权是弹性化的有限权力
英国著名法官、法学家霍尔斯伯爵提出：”行政自由裁量权是指任何事情应当在当局的职权范围内去行使而不是依据个人观点行事，应当是按照法律行事，而不是随心所欲的。他应该是法定的、固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的，他必须在限定的范围内行使”。[3]，由此观点来看，行政自由裁量权首先必须限定在一定范围内，即行政主体本身的权限内或者法律、法规限定的范围内，而不是漫无边际，没有限度的完全自由。
行政主体在依据其自由裁量权为行政行为时，行政主体有着自己的思考与选择空间，行政主体在处理行政法律关系中作为行政行为或不作为行政行为，怎样作为行政行为或何时作为行政行为等等的选择拥有一定的弹性。但是，行政主体的自由裁量权是相对的自由，其将受到多种法律原则、法律规则、法律制度等的控制与约束。
3、行政自由裁量权是一种特定化的权力
行政主体一般在具体行政行为中行使自由裁量权，因为行政法律关系的多元性与行政案件的复杂性，行政主体不可能针对所有的行政事务均采用相同的法律思维与行政行为手段，因此，针对不同的行政案件，行政主体自由裁量权的内容是大不相同的。
1.3行政自由裁量权的出现
随着历史的发展，国家权力随着新兴资产阶级法治思想的提出，为了行政权有利于社会活动，推动社会发展，行政法随之出现。 行政法的出现使行政权力从专断与任意的状态转变为一种受到制约的、规则化的权力。但是，社会在不断发展，行政机关组织和调整经济生活的功能不断加强，面对抽象的法律规定，需要灵活地行使行政权以便管理纷繁复杂的各种社会问题，这就在约束与自由之间形成了新的矛盾。在资本主义国家建立初期，资产阶级认为政府是个人自由的最大威胁，为防止政府滥用行政权侵犯公民个人自由或干预市场自由竞争，要求法律规定应具体明确，不承认自由裁量权的存在，但是随着经济的进一步发展，政府从早期的社会“守夜人”的角色，转变为社会生活的积极参与者，有消极的维护社会秩序，发展为积极参与社会生活，主动调整各种经济矛盾和社会矛盾，以促进社会和经济的发展，政府干预领域的扩大，势必要求在政府行政行为上拥有一定的自由裁量权，以更好的履行政府的职能，随着行政自由裁量权逐步被承认和扩大，行政自由裁量权成为了行政法学中一个重要的研究方向。
1.4行政自由裁量权的各种学说
关于行政自由裁量权的概念在法学界存在多种观点。“行政自由裁量”一词是从西方的“discretion”中翻译而来。英国《牛津法律大辞典》对裁量权的定义为“酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予该权力主体以权力或责任。美国布莱克法律词典解释为：行政机关在特定的情况下依照职权，以适当和公正的方式作出行政决定的权力。在学者王名扬所著《美国行政法》一书中，对行政自由裁量权的给出的定义为：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”[1]罗豪才先生在其主编的《行政法学》中定义为：“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。”[2]
1.5我国行政自由裁量权的表现形式
行政自由裁量权在我国现行法律制度中主要体现在以下几个方面：
第一，行政主体可以选择作为或不作为行政行为的权利。例如，《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政主体在符合法律规定的前提下可以对是否将证据先行登记保存做出选择。
第二，行政主体可以在法律列举的范围内，选择具体的行政行为模式的权利。例如，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，对于违反治安管理处罚法的行为人，行政主体可以根据其违法的具体情况处以警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证，对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。
第三，行政主体可以在一定幅度与范围内为一定行政行为的权利。例如，《中华人民产品质量法》第五十七条第一款规定：产品质量检验机构、认证机构伪造检验结果或者出具虚假证明的，责令改正，对单位处五万元以上十万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上五万元以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其检验资格、认证资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四，行政主体可以自由为行政行为的其他情形。例如，法律对于行政违法行为情节或其他情形未做出具体规定，而是运用诸如“情节较轻”、“情节较重”、“必要时”等模糊、不确定的法律概念，由执法主体理解与适用。例如，《中华人民共和国农产品质量安全法》规定，农产品质量安全检测机构伪造检测结果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上五万元以下罚款；情节严重的，撤销其检测资格；造成损害的，依法承担赔偿责任。
 
二、  行政自由裁量权的滥用
2.1行政自由裁量权存在的必要性与合理性
（一）社会关系的复杂性决定了行政执法自由裁量的必要性
行政权是国家机关执行法律，管理国家行政事务和社会事务的权力。国家进行行政管理的根本目的在于维护社会秩序，促进社会发展。这样就必然要求依据一种特定的强制性手段，为有效进行行政管理提供保证，这种保证就是行政权。然而，随着社会经济的发展，社会生活日益复杂，从而导致行政主体职能日趋扩大。行政权涉及的范围已经扩展到生产、生活、社会福利、教育文化等各个领域。同时，由于行政管理的专业性、技术性不断增强，使更多的行政事务需要行政主体根据实际情况和自己的判断灵活处理。由于行政自由裁量权建立在这样的行政权基础之上，必然随着行政权的发展而发展，以适应行政管理活动的需要。
（二）行政执法本身所具有的灵活性决定了自由裁量的必要性
一方面，由于社会的发展，行政权的不断扩大，相对稳定的立法必然要求行政自由裁量权的存在，从而对复杂的社会关系、法律关系进行有效的管理。而另一方面，由于行政事务的广泛性与复杂性，立法机关不可能制定出完全有效的法律规范来满足行政管理各个方面的需要。另外，在现代行政法律关系中，行政权已经进入了立法领域。正如德国行政法学者平特纳所言：“‘裁量’常有这种功能，从法律和法律僵化的控制中抽取关系当事人利益的敏感裁量事宜，转由行政使用灵活的手段处理。”⑨赋予执法部门一定的自由裁量，能使其审时度势的处理问题，维护社会秩序的健康良性运行。在我国，国务院制定的各种法规、条例、细则以及其他行政主体制定的各种规章、办法、准则，等等。由于以上几种原因的存在，必然促使赋予行政主体一定的行政自由裁量权。
（三）对行政效率的要求决定了行政执法中自由裁量存在的必要性
从立法层面上看，有限的法律只能作出一些较原则的规定。面对纷繁复杂、不断发展变化的社会关系，为了使行政机关能更加灵活的处理各种问题，我国法律赋予行政执法主体一定的自由裁量权，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，从而提高行政执法工作效率。
2.2行政自由裁量权被滥用的可能性
阿克顿说：“在所有使人类腐化堕落和道德败坏的因素中，权力是出现频率最高和最活跃的因素。”[9] “现代世界的法则，即权力趋于无限扩张，并超越任何国际国内的约束现象，直到遇上更神圣的原则、更强大力量的阻挠，才会停止下来。”[10]为了加强对社会的调整，行政执法机关的自由裁量权也在不断加强，裁量权的加强，又会导致权力的滥用。
（一）滥用自由裁量权在行政执法中的表现
1.执法不一
自由裁量权的基本要求就是执法主体应当公平、公正的作出自由裁量行为，法律法规赋予行政主体以自由选择行为方式、程序等从而作出决定的自由裁量的弹性空间，但现实中，行政执法者难免受自身条件限制或外部因素的影响，从而出现显失公平的现象，进而发展到滥用自由裁量权。一方面表现为畸轻畸重，处罚程度与被处罚人的违法行为情节的轻重明显偏离合理性原则，出现过轻或过重的现象；另一方面表现为反复无常，对于相同的违法行为，行政主体处理的标准常常发生变化，表现出过度的随意性。
2.滥用职权
它是不正确行使自由裁量权的典型表现，主要表现为执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私，以实现种种不廉洁的动机。这种滥用职权违背了立法的目的，引起行政相对人对行政主体的不信任。
3.拖延履行职责
因为法律法规对行政机关履行法定职责的时限做了规定。所以行政机关应根据行政相对人的情况或法律规定在积极履行职责以保护相对人的合法权益。但在我国现行的法律法规中，对履行法定职责有时限要求的有两类：一是行政许可行为，二是行政保护行为。法律对这两类行为的时限的规定有的明确，有的模糊，尽管无论哪种情况，行政机关都应及时履行义务。但实践中，违反效率原则，拖延履行法定职责的大有人在，尤其是行政许可行为中，存在一定的腐败现象，不给好处就一直拖延到时限的最后时间，给相对人造成无形的损失，这也是对自由裁量的滥用。
（二）滥用自由裁量权在行政执法中的危害
1.影响社会秩序的稳定性
由于行政主体滥用自由裁量权随意性大，反复无常，不仅影响政府的公信力，而且容易引起权重怀疑，产生对立情绪，不利于社会的稳定。
2.助长特权思想
裁量作为“人类对事物考虑之内部心理意识的过程，却更多地呈现出行为的主观意志，满怀‘人治’的色彩。” “一个渴望权力的人所追求的只是个人的利益，而绝不是国家的利益。”[7]行政主体在执法过程中，滥用自由裁量权容易将公权当私权运用，为所欲为，甚至偏离法制轨道，滋生特权思想，极大的危害法制社会的正常秩序。
3.滋生腐败，影响党和政府的威信
自由裁量权被滥用会造成权力的异化，使得自由裁量变成“随意裁量”或“拍脑袋式的裁量”，一旦形成这种风气，行政相对人就不得不为这种隐形腐败付出代价，打开了钱权交易的潘多拉魔盒。
 
三、  行政自由裁量权的法律控制
3.1立法方面的控制
从立法方向上控制自由裁量权，基础应当是提高立法水平，加强法律的合理性与可操作性，对自由裁量权的进行合理的控制。调整行政程序立法进程，使法律尽快适应时代发展。研究行政责任追究的相关立法，进一步明确、规范、提高行政主体的责任，并建立重大责任终身追溯追究制度，提高滥用自由裁量权的成本，迫使行政主体在享有自由裁量权的同时必须履行相应的法律义务。具体来说可以分为以下几个方面：
第一，行政行为规范化。立法者的职责不仅仅局限于法律的制定，对于法律的解释也是不可忽视的。在我国，狭义意义上的立法权属于全国人民代表大会及其常务委员会，当然，人民代表大会与常务委员会也拥有立法解释权，促进行政行为规范化的有效途径是完善法律解释制度。通过法律解释，行政立法机关可以规范抽象行政行为，以从源头上尽量减少不合理的行政自由裁量空间，使行政自由裁量的标准更加确定。
第二，行政行为程序化。行政程序指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和，是行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式，根据法律是否明确规定和要求为标准，可分自由行政程序和法定行政程序。通过程序规范化，使自由裁量权既受法定行政程序的规范，也受自由行政程序的合理控制。
第三、行政救济司法化。我国目前的行政法律制度无法对行政自由裁量行为进行有效的控制，行政救济司法化问题是我国行政法治进程中的一个重要问题。司法救济是对于行政相对人权利最后的救济途径。应结合社会实际对《中华人民共和国行政诉讼法》进行修改，进一步扩大行政诉讼的受案范围。强化司法控制以有效并有力促进对于行政自由裁量权的控制。
3.2执法方面的控制
行政自由裁量权的具体实施者是行政主体工作人员，因此，要解决行政自由裁量权被滥用的问题，在行政执法环节进行控制是一条十分重要的途径。
行政自由裁量权能否正确行使，取决于行政主体工作人员综合素质的高低，因此，应当全面提高行政主体工作人员的思想道德、文化水平、业务素质、思维能力、工作责任等，使行政主体工作人员在其行使行政自由裁量权时受到其素质的支配，进而使其行为能够自然而然的服从法律，服从事实。例如，《中华人民共和国公务员法》第十一条规定，公务员应当具备下列条件：具有中华人民共和国国籍；年满十八周岁；拥护中华人民共和国宪法；具有良好的品行；具有正常履行职责的身体条件；具有符合职位要求的文化程度和工作能力；法律规定的其他条件。行政主体工作人员只有具备一定的综合素养，才能正确行使行政自由裁量权。
3.3司法方面的控制
（一）国外对行政自由裁量权实施司法控制的经验
在现代法治国家，任何权力的行使都必须受到控制，行政自由裁量权也不例外。现代各国对行政自由裁量权的制约方式不尽相同，例如：议会监督、行政自身监督、司法监督、舆论监督、社会公共机构监督等等。但是，现代行政法治国家一般均设立了司法审查制度来对行政自由裁量权的行使进行制约，这种制度是以司法权制约行政权为基础的。
在英国，控制滥用行政自由裁量权的重要标准被称为越权无效原则，随着行政权的扩张，司法判例对此作了扩大适用的解释，认为滥用权力的行为即使看起来好像是在权力范围内，其实质也是越权行为。在美国，法律并没有具体规定滥用自由裁量权的情形，但法院根据宪法和行政程序法的相关规定，通过司法判例的形式把正当程序原则作为制约行政自由裁量权的重要标准。在日本，同样遵循行政行为服从司法审查的原则，但司法审查的运用在法律规定上较为狭窄。
（二）完善我国对行政自由裁量权的司法审查制度
《中华人民共和国行政诉讼法》的实施，为法院对行政自由裁量权进行司法审查提供了法律依据。但是，司法审查的范围仅局限于该法第五十四条规定的“滥用职权”和“行政处罚显失公正”两个方面。随着我国市场经济与民主法治的发展，司法审查的范围应当逐步扩大，一部分尚未接受司法审查的行政自由裁量行为也应当纳入司法审查程序。对于此问题，笔者从以下几个方面进行阐释：
第一，建立合理的司法审查制度。
其一，应当扩大司法机关对于行政自由裁量权的审查范围。不仅行政处罚显失公正要受到司法审查，其他具体行政行为显失公正的同样也要接受司法审查；不仅对具体行政行为的合理性进行审查，对个案涉及的抽象行政行为的合理性，法院也应当进行司法审查。
其二，在草拟行政程序法典过程中，对于行政自由裁量权的行使范围进行界定，明确行使自由裁量权须遵守的原则和规则。从而为司法机关在司法审查程序中对违法行政行为进行法律救济提供法律依据，同时，也可以为行政主体行使行政自由裁量权提供可操作性指引。
第二，适当建立行政判例制度。
我国虽然是成文法国家，但是，不可否认，随着最高人民法院司法解释制度的发展，我国已经间接承认了判例制度。因为法国与我国都是成文法国家，而法国的行政法律制度中存在着大量的判例法，我国可以借鉴法国的经验，用行政判例的方式解决具体的行政案件，这也顺应了WTO规则要求法制统一的趋势。
第三，重新界定行政权与司法权的关系。
根据我国现行的国家机关体系，虽然司法机关独立于行政机关或行政主体，但是，行政机关或行政主体仍然具有干预司法机关依法行使职权的可能性。因此，司法机关对于行政主体滥用行政自由裁量权的行为不可能进行完全有效的监督与控制。我国应该逐步建立相应制度，真正确立司法机关的独立地位，维护司法机关的权威。
 
结  论
行政自由裁量权的存在首先应当肯定其积极的方面，但是不可避免的带来一些消极因素的。让行政自由裁量权充分发挥积极的作用减少消极影响的出路在于合理控制行政自由裁量权。通过立法、司法、执法等多方面对行政自由裁量权进行有效控制，才能使行政自由裁量权的运用日臻完善。
 
 
参考文献
[1]王名扬.美国行政法[M].北京：中国法制出版社，1996.第545页.
[2]罗豪才.行政法学[M].北京：北京大学出版社，1996.
[3]威廉.韦德《行政法》、中国大百科出版社，1991版，77页
[4]彭万林.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
[5]郭道晖.依法行政与行政权的发展[J].现代法学，1999（1）：11-14.
[6]司久贵.行政自由裁量权若干问题探讨[J].行政法学研究.1998（2）：27-33.
[7]游振辉.论行政执法中的自由裁量权[J].中国法学，1990（4）：16-19.
[8]胡建淼.十国行政法——比较研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993，第74页.
[9]余凌云.对行政裁量立法控制的疲软——一个实例的验证[J]，法学论坛（济南）2009(5)
[10]杨建顺.论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论依据[J]，法商研究，2003(1)