行政法视角下我国非物质文化遗产保护问题研究

  非物质文化遗产是我国文化领域的一块瑰宝，体现着一个国家特定历史时期、特定民族或群体的审美特性和文化创造力，具有不可替代的文化价值和经济价值。非物质文化遗产的保护离不开政府的主导和公众的参与。本文首先以非物质文化遗产行政法保护为出发点，在对非物质文化遗产和行政法保护两个核心概念界定的基础上，具体阐释了非物质文化遗产行政法保护的必要性
引 言

（一） 选题背景及研究意义

  党的十九大报告强调：“要坚持中国特色社会主义文化发展道路，激发全民族文化创新创造活力，建设社会主义文化强国。”其中还特别提到：“加强文物保护利用和文化遗产保护传承。”非物质文化遗产是一国文化链条中不可缺失的重要组成部分，保护和传承好非物质文化遗产有利于增强国家文化软实力，进一步增强文化自觉和文化自信。这些伴随人们生产生活许久的遗产如今有很多已经灭失或者处于濒危状态，也有的虽然不至于在短期内消失，但是在保护、传承、发展上也存在很多困难。我们国家在进行了一系列抢救性保护措施后，非物质文化遗产保护逐渐受到重视，在慢慢被人们所熟知，但是更好地保护好非物质文化遗产还是需要有很长的路要走。作者本人经常关注我国的非物质文化遗产，对我国的戏曲艺术情有独钟，尤其是河北梆子这一河北地方剧种。河北梆子是第一批国家级非物质文化遗产，在本人多年的观察和交流中，一方面感觉到国家近些年在逐渐加大对河北梆子的支持，但是又感受到了作为地方戏曲的河北梆子同样有很多丞待解决的问题。通过研究希望能够为像河北梆子一样的众多的非物质文化遗产项目提供意见建议，期望这些古老且带有岁月烟火气息的非物质文化遗产项目重新回归人们生活的怀抱，持续传承，长久发展。非物质文化遗产体现着一个国家特定历史时期、特定民族或群体的审美特性和文化创造力，具有不可替代的文化价值和经济价值，对它的保护是维护国家文化主权的体现，因此政府负有非常重要的保护责任，而行政法是最能够规范政府行为，确定政府职责的法律，通过行政法的保护，能够更好的发挥政府在保护过程中的作用。二十世纪 90 年代到二十一世纪初期，非物质文化遗产概念渐入人们的视野。《保护非物质文化遗产公约》是一部非常重要的文件，联合国教科文组织在 2003 年宣布其通过，我国在 2004 年加入该公约。2011 年 6 月 1 日，《中华人民共和国非物质文化遗产法》生效实施。截至2019 年底，全国共有国家级非遗项目保护单位 3154 家，入选联合国教科文组织非物质文化遗产名录（名册）的项目 40 个，位居世界第一。共有 30 个省市区颁布本地区非遗保护条例，国家级非遗项目达到 1372 项。国家级非遗代表性传承人共计 3068 名，省级非遗代表性传承人达到 16432 名。此外我国在 2019 年正式公布设立 7 个国家级文化生态保护区，由于我国地域广、人口多、文化底蕴深厚，省级文化生态保护区数量达到了146 个之多。①自我国参与到非物质文化遗产保护和研究行动中以来，非物质文化遗产的影响力已经渗透到社会的多个领域。在法学领域，有很多的专家学者都走进现实生活，观察研究非物质文化遗产。在《中华人民共和国非物质文化遗产法》出台前后，众多研究人员也都建言献策。通过不断地保护实践，总结经验与不足，非物质文化遗产法律保护工作，尤其是行政法的保护始终不断向前迈进。我国秉持“创造性转变和创新性发展”和“见人见物见生活”的保护理念，最近几年在规范制定、保护手段、理论研究方面都有了新的突破，呈现出新时代下发展的新趋势。但是在不断实践与发展之下，非物质文化遗产保护工作仍然还存有一系列问题，我们的行政立法还不完善、具体行政行为有待进一步规范、公众参与还未完全融入工作生活、行政救济制度有待进一步完善。因此，本文按照新时代下文化建设的要求，试图从行政法保护角度进一步完善我国非物质文化遗产行政法保护制度

（二） 国内外研究现状

  笔者通过中国期刊全文数据库，以“非物质文化遗产保护”作为主题关键检索词，搜到 7894 条结果；以“行政法保护”作为主题关键检索词，搜到 105 条结果。笔者通过对现有文献的调查，认为国内对非物质文化遗产行政法保护的研究主要现状如下：（1）一部分主要从公法与私法的角度探讨以何种方式对非物质文化遗产进行保护。以公法为角度，主要是探讨行政法对非物质文化遗产的保护；以私法为角度，主要是探讨知识产权法对非物质文化遗产的保护。面对这一问题，很大一部分研究者认为公法与私法作为不同的角度，应该避免过于极端，倡导公私两法一起对非物质文化遗产进行保护。比如寇占奎教授在《非物质文化遗产知识产权保护的困境及制度选择》中就提到过此种意见。他认为：我们保护非物质文化遗产首要任务还是先将其保存，而后才是做一个升华对其进行传播和发扬。私益的掺杂或者私人利益的渗透往往是不符合上述任务的。因而鉴于此种情况还是应该着力倡导公私法协作保护，以公法为主要力量，私法进行适当的辅助。也有部分学者认为，应该将公法作为保护非物质文化遗产的主导，例如雷秋玉在《文化认同与非物质文化遗产的公法保护》中认为：非物质文化遗产法律保护的意义在于借由小传统的维系，确保大传统的文化认同。这种意义决定了 “非遗”的法律保护应当以公法保护为主导。还有专家认为：非物质文化遗产保护涉及了很多环节，是一步一步相互衔接的。比如会涉及到遗产的保存，还有传承、传播。在环环相扣的环节中，私法对这些环节的保护更加有利。例如黄玉烨就在《论非物质文化遗产的私权保护》中就谈到此观点
一、 我国非物质文化遗产行政法保护的基本理论

  非物质文化遗产就是指在我国各族人民长期的生活实践中，不断创造传承，与人们具有联系的多种传统文化形式以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。非物质文化遗产具有广泛性、民族性、活态性、综合性和公共性的特征，运用行政法对其进行保护非常的必要。因为行政法保护具有优势、能够更好保护非物质文化遗产传承人、对新时代下文化建设具有重要意义。行政法保护应用在非物质文化遗产保护中，保护的就是运用行政法的各种手段，保证非物质文化遗产能够持续保持活态，拥有健康的“生命力”。
（一） 我国非物质文化遗产行政法保护的相关概念

  “没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题。”[1]非物质文化遗产的出现经历了一个漫长的过程。“从最初的民间文学艺术到非物质遗产，再到口头和非物质遗产，最后到非物质文化遗产。”[2]从国际上的规定看，有一部文件对非物质文化遗产下了定义，这部文件就是联合国教科文组织制定的《保护非物质文化遗产公约》（以下简称《公约》），这部《公约》的第二条①有较为详细的规定。我们国家也有一部法律对非物质文化遗产做了解释。即《中华人民共和国非物质文化遗产法》，整部法律的第二条有相关的规定。②虽然在法律文件中规定了非物质文化遗产的概念，但是学术界依然有不同的看法。刘魁立先生认为：“非物质文化遗产是指各族人民世代传承的、与民众生活密切相关的各种传统文化表现形式（如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能，以及与之相关的器物、实物、手工制品等）和文化空间。这种文化遗产对于维系社区传统、凝聚民族认同、促进文化交流具有不可替代的作用，是中华民族宝贵的精神财富，也是世界文化多样性和人类创造力的体现。”[3]高轩教授认为非物质文化遗产：“是指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的，能被各群体、团体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。”[4]综合以上所做论述，《公约》与《中华人民共和国非物质文化遗产法》均采用概括和列举的方式规定非物质文化遗产的范围，概括式能够从宏观上较为灵活的表述非物质文化遗产的概念，同时也具有兜底的效果；列举式则是从微观上列举出非物质文化遗产的形式，能够快速准确定义非物质文化遗产。本人认为采用此方式能够更加清晰具体的表明非物质文化遗产的范围。只是《公约》采用五分法具体列举，我国是详细划分了 14 个种类和一个兜底条款，在名录建设中又对 14 个种类整合成了 10 个类别，也就是十分法。对比两种方法，我认为我国的十分法更加适合我国的具体国情。因为我国非物质文化遗产种类丰富，多彩多样，更多种类的列举能够更加准确覆盖。对于《公约》和我国法律对非物质文化遗产的概括，虽然二者在表述上存在区别，但是还是存有共性的地方：一是其都是在长久的时间中发展传承而来；二是其与相关的人群、集体拥有非常紧密的关系；三是其拥有多种表现形式或者需要一定的载体表现出来。我国《中华人民共和国非物质文化遗产法》对非物质文化遗产所做的定义，不仅结合了《公约》的定义而且又结合了本国的特色，也有兜底条款的表述。本篇论文即采用我国法律对非物质文化遗产的定义

（二） 我国非物质文化遗产行政法保护的必要性

  对非物质文化遗产进行法律保护，可以有不同的部门法进行保护，那么行政法保护与其它法的保护有何不同呢？这里还需要从行政法本身所具有的特征来说明。行政法首先具有命令性、服从性。在行政主体与行政相对人之间，行政主体明显处于优势地位，利用优势地位可以强制行政相对人作为或者不作为。其次行政法可运用的手段丰富，即抽象行政行为和具体行政行为种类多样，既可以出台法律规范文件也可运用行政确认、行政许可、行政指导等方式对非物质文化遗产进行积极保护，还可以运用行政处罚、行政强制等手段进行消极保护。然后行政法律规范的内容易于变动。法律与政治、经济、社会的发展是密不可分的，法与时转则治，治与世宜则有功，法律是需要随着时代的变化而变化的，行政法所调整的社会关系是最易受环境变化而发生变化的，也是最敏感、最活跃的，因此行政法律规范最能够就需要不断变化以适应社会需求。最后行政法保护具有公共性。上文提到非物质文化遗产具有公共属性，它是一个民族文明的重要标志。行政法本身又含有保障公共利益的一个功能，通过行政法保护就有力地保护了非物质文化遗产，有利于非物质文化遗产的整体性保护，更好的将这一中华文脉保留传承下来。非物质文化遗产在文化领域里处于相对薄弱的地位，行政法里所带有的强势基因、多种行政行为、灵活多变的法律法规以及保护公共利益的功能对于非物质文化遗产的保护具有积极作用

二、我国非物质文化遗产行政法保护的法律规范及实践

（一)我国非物质文化遗产行政法保护的法律规范

（二)以河北梆子为例分析非物质文化遗产行政法保护的实践

三、我国非物质文化遗产行政法保护存在的问题与原因分析

（一）我国非物质文化遗产行政法保护存在的问题

（二）我国非物质文化遗产行政法保护问题的原因分析

四、完善我国非物质文化遗产行政法保护的对策

（一）借鉴国外非物质文化遗产行政法保护的经验

（二）我国非物质文化遗产行政法保护的建议

四、 完善我国非物质文化遗产行政法保护的对策

  日本作为中国的邻国，在非物质文化遗产保护方面比中国要起步早很多。去过日本的人们可以感受到，日本保留和保护了很多传统的东西。日本在顺应世界潮流进行现代化建设的同时没有舍弃他们的传统文化，恰恰是日本在保护传统文化方面做了一系列相关的工作。日本国内的非物质文化遗产数量很多，自然会花费大量的精力保护这些遗产，除此还积极为国际社会建言献策承担责任。有多位日本人在国际组织中担任领导职务，推动非物质文化遗产保护工作顺利进行，例如：松浦晃一郎先生、爱川纪子女士在联合国教科文组织任职期间，对非物质文化遗产保护工作还是非常重视和关注，这对非物质文化遗产也是一种尊重和热爱。通过制定专门的法律保护非物质文化遗产是一个很重要的方法，日本自然会拥有这样的法律文件，即《文化财保护法》，并且在实践中不断对其进行修正完善。这部法对非物质文化遗产的范围划定为：“无形文化财”、“文化财选定保存技术”和“无形民俗文化财”。这里面的文化财选定保存制度是值得我们注意的，文化财保存技术其实是属于维持文化财必不可少的传统技术，将其纳入到非物质文化遗产范围中是十分有必要的，是对无形文化财产生了更加深入的思考和保护。另外，“人间国宝”制度是日本的原创制度。何为“人间国宝”呢？其实就是指自身拥有高超技能，能够传承某一文化财项目的身怀绝技的人。当选“人间国宝”实属不易，需要经过非常严格的评审，从数量上就可以看出来，截至到 2015 年，也就有 145人当选。但是一旦入选“人间国宝”日本给予的好处也是非常优厚的，不仅可以获得保护还可以享受每年 200 万日元的资助（折合人民币 12 万 8 千多），这明显高于我国对非物质文化遗产传承人的资助。在对传承人的认定上，日本其实是扩大了范围，它并没有局限到一两个人，而是有集体认定制度。他会将一种非物质文化遗产项目的传承人设定到一个团体群里，就是会有很多人。最后是日本政府特别重视儿童的教育问题，在日本政府出台的一些政策法律，有的就明确规定关于儿童教育的问题。例如，日本有能剧，为了保护能剧，同时又为了能够让小学生看到能剧、了解能剧、喜爱能剧、传承能剧，法律要求小学生每个学期至少要看一次能剧。这样就使得小学生从小就能接触到这种传统的文化，并且可以近距离的感受这些传统文化的魅力。“在周六和周日以学校为据点设立传统文化儿童教室，开展民俗艺能、工艺技术、邦乐、日本舞、武道、茶道、花道等传统文化的培训和体验活动，让孩子们在很小的时候就接触非遗。

结 论

  非物质文化遗产是我国文化领域的一块瑰宝，体现着一个国家特定历史时期、特定民族或群体的审美特性和文化创造力，具有不可替代的文化价值和经济价值。非物质文化遗产的保护离不开政府的主导和公众的参与。本文首先以非物质文化遗产行政法保护为出发点，在对非物质文化遗产和行政法保护两个核心概念界定的基础上，具体阐释了非物质文化遗产行政法保护的必要性；然后以我国非物质文化遗产行政法保护的法律规范及实践为切入点，指明我国非物质文化遗产行政法保护存在的问题，即非物质文化遗产保护行政立法不完善、相关具体行政行为不规范、公众参与机制不完善、缺乏行政救济保障制度，并综合了众多信息之后，对不足之处产生的原因进行了简要分析；最后以我国非物质文化遗产行政法保护存在的问题及原因为突破点，参考国外非物质文化遗产保护的合理之处，得出与问题相对应的四个对策，即完善相关的行政立法、规范相关的具体行政行为、完善公众参与机制、健全行政救济制度。随着当前我国科学技术的不断发展，尤其是大数据技术的深度运用，非物质文化遗产保护工作也一定会随着时代的变化而呈现出更加多元化的转变，同样会产生新的问题。但是无论在怎样的阶段，对非物质文化遗产的保护都应该持续关注和研究。笔者由于学识积累有限，对我国非物质文化遗产行政法保护的分析有许多不尽完善之处，还需要在今后学习和工作中进一步深入研究。