行政法介入行政垄断规制的相关法律问题分析

 加强对行政垄断的规制已成为我国反垄断事业发展的共识。然而，对于如何规制行政垄断学界和实务界却存在不同意见。关于行政垄断该由反垄断法或是行政法规制的争论也许还会继续。但是，我国行政垄断规制的严峻现实告诫我们，无论是反垄断法还是行政法都无法单独完成这一任务。在我国反垄断法立法存在较大局限性的情况下，行政法律制度尤其是行政诉讼制度的发展丰富了我国行政垄断规制路径的选择
引 言

一、问题的提出

  随着我国《反垄断法》在规制经济垄断领域不断取得新的突破和成绩，人们逐渐开始将注意力转移到对行政垄断规制的问题上。规制行政垄断并非近年来才提出的，其实早在改革开放早期，国务院就曾出台专门规定禁止地方政府进行地方保护，阻碍地区间经济流通。然而，时至今日，行政垄断并没有随着我国市场经济改革的不断深入而消失，反而随着市场经济的发展而不断地进化，对其规制愈发困难。虽然我国在 2008 年颁布实施了《反垄断法》，但是该法实施近 7 年以来，对行政垄断的规制却依然停留在《反不正当竞争法》的基础和水平上，这一点令人十分的失望。究其原因，虽然与我国特殊的政治环境有关，但是其主要原因还在于我国反垄断立法思路过于狭窄。实践表明，目前的《反垄断法》无法承担起同时规制经济垄断和行政垄断的重任。规制行政垄断应从反垄断法以外的角度去寻求突破的路径。

二、研究价值及意义

  本文试图解决的问题是如何完善我国现行反垄断法律制度中对于行政垄断的规制。在市场经济中，由于行政垄断对市场运行机制的危害性远大于经济垄断。因此，研究行政垄断规制的价值和意义不言而喻。目前，我国现行反垄断法律制度中，规制行政垄断的法律规定零星地散见于不同的法律文件之中，缺乏内在的体系性。而且，在这其中，又缺乏能够有效规制行政垄断的法律规定。效力低下又不成体系使得我国反垄断法律制度难以支撑起规范行政垄断的重任。因此，本文试图通过在充分研究行政垄断产生原因的基础上，分析行政垄断的特点，充分挖掘我国现有的行政法律资源并对《反垄断法》提出切实可行的完善措施，实现反垄断法与行政法的充分协调，并最终形成统一的规制行政垄断的开放性法律体系，为我国行政垄断规制制度奠定基础性框架，为今后其他法律制度的加入奠定基础。本文研究的目的即在于希望通过进一步开拓反垄断立法视野，矫正现行反垄断立法思路，从不同的角度探讨行政垄断规制法律制度的完善的可行性，以期为我国行政垄断法律规制寻找新的突破口。

第一章 行政垄断法律规制的现状分析

第一节 《反垄断法》实施前的理论争议

  关于行政垄断该由行政法或是反垄断法规制的争论贯穿于我国《反垄断法》立法过程。2008 年正式颁布实施的《反垄断法》以独立章节的形式对行政垄断进行专门规定的立法结果虽然从形式上宣布了反垄断法的胜利，但该法实施七年来，对行政垄断规制的实际效果则从实证的角度证明了我国《反垄断法》对行政垄断规制的失败。面对行政垄断规制严峻的现实，我们有必要结合《反垄断法》实施的经验教训重回行政垄断规制的理论起点，分析行政垄断规制的立法体系问题。就我国学者目前讨论的现状而言，可以分为两类别，第一类是“行政法”支持论者；第二类是“反垄断法”支持论者。有学者将争论双方的争议点总结称为“行政垄断规制的悖论”：一方面, 将“行政垄断”归结为行政机关“滥用行政权”的行为。另一方面, 又声称以经济法身份问世的反垄断法对行政机关“滥用行政权”能够进行管辖权。笔者希望通过客观地分析两方观点能够就该“悖论”的解决提出自己的想法。“行政法”论者认为，从法理上说，反垄断法调整的对象是起源于经济活动中的社会关系，与因行政机关滥用行政权力限制竞争而产生的社会关系不属于一种社会关系，所以，反垄断法无法调整行政垄断。1 这种观点的法理基础在于，传统反垄断法是市场经济竞争的产物，其规制的对象是通过竞争机制合法取得市场垄断地位企业的非法垄断行为，因此私权利之间的非法抑制和侵害才是反垄断法应该关注的重点。而从本质上说，行政垄断和经济垄断不存在必然的联系和同样的社会经济根基，因为行政垄断其实是一个政府价值选择问题和复杂的体制问题、思想观念问题，而不是一种垄断行为。2 此外，以抽象行政行为导致的行政垄断为例，虽然反垄断法作为上位法能够对抽象行政垄断行为是否合法作出判断，但是因为行政权力的来源无法得到规制，违反《反垄断法》的地方政府立法、行政性规章及其他规范性文件也无法因违反上位法而被认定无效，只可依据宪法和行政法的规定，对该等抽象行政垄断行为，由立法机关、行政垄断实施者的上级政府来撤销或修改，反垄断法执法机构至多只能提出这种建议。3 因此，反垄断法本身无法实现对行政垄断的有效规制。

第二节 行政垄断的立法规制现状

  虽然我国的行政垄断现象已经十分严重，对其规制效果也一直不尽如人意。但是，实际上我国规制行政垄断的工作已进行了较长的时间。笔者以“地区封锁”为关键词，以全文搜索的方式在北大法律信息网对我国行政垄断规制的立法情况进行检索，发现截止到 2015 年 3 月，共有 324 篇中央法规司法解释和 1208 篇地方法规规章包含地区封锁的内容9 ，在分析后得出以下两点结论：第一，从时间上来说，我国早在改革开放之初就已经开始了行政垄断规制的工作。行政垄断是伴随着我国改革开放和市场经济建设的不断推进而产生的问题，而我国对行政垄断的规制与改革开放同步开展。笔者的检索结果显示，目前可查的对地区封锁进行明确规范最早的法律文件是 1980 年 10 月 17 日国务院发布的《国务院关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》（已失效）。该《暂行规定》第六条明令禁止地方政府和政府部门实施地方保护和部门分割限制市场竞争的行为。由此可见，我国政府较早地意识到建设社会主要市场经济必须对行政垄断进行有效的规制。第二，从规制体系的建设上来说，从上世纪八十年代初至今，我国已构建了包括国家政策、法律、行政法规、地方法规、行业规范在内的多层级的行政垄断规制体系。因此，可见我国已制定了数量较大的行政垄断的规制文件而且行政垄断规制制度已具备一定基础的。

第二章 行政法规制行政垄断的必要性分析 

第一节 我国行政垄断规制的现实紧迫性

第二节 行政垄断发生机理的经济学分析

第三节 行政垄断规制的域外经验 

第三章 行政法介入行政垄断规制的路径选择

第一节 行政垄断的行政实体法规制 

第二节 行政垄断的行政程序法规制 

第四章 规制行政垄断的反垄断法与行政法协调 

第一节 反垄断法与行政法协调的必要性 

第二节 反垄断法的完善 

第三节 行政垄断管辖权的分配

第四节 行政垄断规制机构的协调 

第四章 行政垄断规制的反垄断法与行政法协调

第一节 反垄断法与行政法协调的必要性

  本文前述分析表明，一方面，就目前《反垄断法》的立法水准而言，其很难独自支撑起行政垄断规制的大梁；另一方面，由于我国现行行政法立法体系较为完善并且《行政诉讼法》作出了最新修订，我国行政法已经逐渐具备了规制行政垄断的客观条件。因此，我们应该摒弃关于行政垄断管辖范围的学术争论，更多地从解决实际问题的角度出发，探讨行政垄断规制的对策。正如有的学者所言，我国反垄断法对行政性垄断行为的规制是从维护竞争的视角展开的，其规制本身并不排斥甚至需要其他法律和其它调控手段对行政性垄断行为的规制。根治行政性垄断行为这一顽疾，需要包括反垄断法在内的各个相关部门法的综合运用，是宪法、行政法、经济法以及诉讼法的共同任务和共同课题。只有树立一个综合的法律治理理念，破除用单一方法思考和解决问题的思路，才可能最终消除行政性垄断行为。61我国行政法不仅能够在实体法上对行政权力的设定和行使进行有效的限制，而且在程序法上通过将抽象行政垄断和具体行政垄断共同纳入行政诉讼的范畴内，能够实现对行政垄断规制进行两头牵制。由其是行政诉讼法的修订，打破了我国行政垄断规制最大的制度障碍——抽象行政垄断不可诉性，使得行政垄断能够得到更加全面的规制。在世界主流反垄断法律实践国家中，以法院为代表的司法权介入行政垄断规制已经成为各国的共识。例如，美国最高联邦法院可以受理针对州政府提起的反行政垄断诉讼；欧盟法院管辖着欧盟各国政府实施的限制竞争的行为；俄罗斯地区仲裁法院成为反垄断执法局规制行政垄断的仲裁机关，并且在绝大多数情况下都支持了反垄断执法局的观点，成为俄罗斯规制行政垄断的重要后盾。我国司法机关介入行政垄断规制的突破口在于《行政诉讼法》修正案将抽象行政垄断纳入到行政诉讼的范畴中。借助于此，司法机关应当成为我国行政垄断规制的主战场。因为，这不仅能够克服行政机关的“内部处理”的弊端，而且能够通过书面判决的形式，影响社会舆论，有助于培养我国社会的竞争意识和竞争文化。由此可见，行政法已经具备规制抽象行政垄断和具体行政垄断的基础法律制度框架，并且具有现实的可行性，行政法应当与反垄断法共同成为规制行政垄断的重要力量。然而，由于二者在规制理念和规制路径上存在差异，为了使二者更好地衔接从而最大限度地发挥二者规制行政垄断的效果，我们有必要从制度上对二者进行适当的协调。

结 论

  加强对行政垄断的规制已成为我国反垄断事业发展的共识。然而，对于如何规制行政垄断学界和实务界却存在不同意见。关于行政垄断该由反垄断法或是行政法规制的争论也许还会继续。但是，我国行政垄断规制的严峻现实告诫我们，无论是反垄断法还是行政法都无法单独完成这一任务。在我国反垄断法立法存在较大局限性的情况下，行政法律制度尤其是行政诉讼制度的发展丰富了我国行政垄断规制路径的选择。抽象行政垄断具有可诉性的重大制度利好使得对行政垄断的规制能够形成以行政权和司法权为代表的两条路径。行政法的介入使我们能够从两种思路和角度分别展开对行政垄断的法律规制。然而，两种路径在不同的逻辑下运行需要对二者进行适当地协调与磨合，使得二者能够充分发挥作为一个制度体系的综合优势。此外，笔者更大胆的想法是，在以反垄断法和行政法作为基础构建的行政垄断规制法律制度之上，充分利用其他法律资源，进一步将包括《宪法》和《立法法》等其他部门法纳入该制度中，从而构建一个开放式的行政垄断规制体系，形成对行政垄断的全面法律规制。