行政管理机关变更行政行为程序研究

  第一节 行政机关改变行政行为的界定
  制定法上认为，行政机关可以改变已作出的行政行为，但是何种情况下才能改变行政行为规定的不清楚，而行政机关要改变行政行为就必须明确什么情况下才能改变，这是改变行为的基础和前提。《行政处罚法》第 54 条第 2 款中，仅是规定“发现行政处罚有错误的，应当主动改正”。那么何为错误，是否可以将其理解为违法？法律规范用语当中很少出现“错误”一词，但是在实践中可以追溯到它的来源。实践当中，行政机关受“有错必纠”思想的影响，当然的认为自身有天然的“纠错”职能，这一思想被作为平反大量冤假错案的指导思想，“纠错”的情形是纠正违法的情形。但是基于现在的行政管理实际，“错误”一词的解释应当比违法宽泛。笔者认为，“错误”应当理解为瑕疵更为合适。对于行政行为瑕疵的范畴，国内而言，在行政法学界，行政行为瑕疵通常被理解为尚未构成违法的轻微问题。自 1989 年行政诉讼法制定以来，违法和不当被我国行政法学界视为行政行为的瑕疵的两个基本类型。另有学者认为，“瑕疵”是指行政行为所存在的各种各样的“问题”——包括有关法律的与无关法律的（如技术性错误）、违法的与合法但不当的、原初的与嗣后的、严重的与轻微的等——悉数统归于“瑕疵”概念下。也有国外学者认为，所谓瑕疵行政行为是违法行政行为的上位概念，按照瑕疵的程度可以将其分为三种：（1）违法，即最严重的瑕疵。（2）不正确，即比较轻微的瑕疵。如行政决定最后未向相对人送达

等。（3）不合目的性，主要是指的是裁量瑕疵，即没有按照比例原则，比如没有选择一个更加符合行政目的的行政措施，即使是合法的但是也不是最合适的，还是稍有不当。笔者认为，行政机关改变行政行为应当作为一种事后纠正机制来看待，行政机关改变的前提应当尽可能广泛，不仅包括违法行政行为，对于其他瑕疵类型也应当纳入其中。这是因为一方面，行政机关改变行政行为并不涉及其他公权力机关，它不是司法机关对行政机关的监督纠错，行政机关自身纠正比其他权力机关纠正更加方便、效率更高，所以对于纠正的瑕疵的范畴可以更宽泛。另一方面，不合行政目的或者不当的行政行为，严格来讲这种情况并不构成违法，对行政行为的效力不会产生根本性的影响，但是对于利害关系人而言，对此种情况的纠正也都抱有一定的期望，因为也应当纳入到改变的前提或者改变的原因当中。但是，需要注意的是，改变的前提仅仅是，当行政行为有违法、不合行政目的或不当时就有改变的可能性，改变的前提不能被看作改变的实体规则或改变行为发生的界限。当行政行为满足有改变的前提只是改变发生的第一步和可能性，核心是判断违法、不当或者不合行政目的行政行为是否满足可以改变的实体规则。而本篇论文的研究焦点不在此实体规则，而是在当改变已经发生时，对它的程序规制是什么，对改变前提的讨论主要是为了服务于后面对程序的探讨。综上，笔者认为，行政机关改变行政行为的前提，从《行政处罚法》第 54条第 2 款的“发现有错误”出发，“错误”的内涵在现在行政生态环境下应当理解为“瑕疵行为”，即行政机关改变行政行为的前提是行政行为有瑕疵，这就不仅只包括违法的行政行为，对于其他的瑕疵行政行为，即对于不当或者不合行政目的的行政行为也应当作为改变发生的前提。

  第二节 行政机关改变行政行为程序的原则

  行政机关改变行政行为的程序是否要遵循一定的原则性要求呢？行政机关改变行政行为，改变本身就是一个种行政行为类型，只不过改变是一种特殊的行政行为。依据行政法基本理论，行政机关作出行政行为都要遵循行政法的基本程序性原则，所以，行政机关改变行政行为也要像作出原行为那样遵循行政法的程序性原则。正如在“于艳茹案”中，法院认为即使没有具体的程序规定，也应当遵循正当程序原则的要求。只不过在适用这些原则上，虽然这些原则对改变行为的作出有规制性影响，但是应该根据具体的改变行为而侧重适用原则的不同要求，理论上，正当程序原则有广义和狭义之分。广义的正当程序原则指的是所有的行政行为应当遵循的基本的程序原则，包括行政行为程序的具体原则，也包括非具体的公正、公开、公平原则；狭义的正当程序原则仅指相当于英国行政法中的“自然正义”和美国行政法中“正当法律程序”的原则。狭义的正当程序原则的基本含义是行政机关作出行政行为应当遵循正当法律程序，在作出影响相对人利益的行为时，要履行一定的程序义务，包括要事先告知相对人，并告知相对人行为的理由和根据。还要听取相对人的陈述和申辩，作出行政决定之后要为相对人提供相应的救济途径等。规范依据上，国务院在 2004 年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》中，将“程序正当”首次列为依法行政的基本要求，在第 20 条中还有相应的具体规定。虽然《全面推进依法行政实施纲要》是否具有行政法规之地位尚有争议，但是其表述和正当程序的要求基本符合，并被列为依法行政的基本要求，这无疑已经在中国语境下为论证正当程序的正当性提供了一定的基础。也为行政机关改变行政行为提供了原则依据。首先，公开原则作为行政程序的基本原则，它是在 20 世纪中叶后才发展并推广到行政活动中的。它的基本含义是：行政机关作出的的行政行为，一般都要进行公开，除非依法应当进行保密的除外；行政机关作出的对行政相对人权利或者义务有影响的文件，都应当依法公布，以便于相对人依法查阅、复制；行政机关在进行某些重大的行政会议或者行政决议，比如召开人民代表大会和政治协商会议，应当允许有关新闻媒体依法报道评论，对于行政工作人员的不合法行为，也应当允许新闻媒体对其活动情况依法采访。其次，公正原则是行政程序的另一个基本原则。它的基本理念是要求行政机关及其工作人员办事要公道，处理行政事务不徇私情，对不同民族、性别、身份和不同宗教信仰的行政相对人，都要平等对待。而实现这种要求的重要保障则是公正的行政程序。最后，公平原则与公正原则既有联系、也有区别。没有公平，就没有公正；实现了公正，就必然能保障公平，这是二者的联系所在。但是，公平主要是指平等对待，是相对于歧视而言，而公正主要是指公道正派，是相对于偏私而言，这是二者的区别所在。38对行政机关改变行政行为而言，最需要注意的应当是公正原则对改变行为的影响。如果改变原行政行为会对相对人或利害关系人造成不利益，则应当注意作出原行政行为的行政工作人员在后面改变阶段的回避。