高风险体育旅游项目侵权责任归因及涉及法律制度的完善

  根据 2015 年 9 月国家统计局发布的《国家体育产业分类统计》和 2016 年国家旅游局、国家体育总局共同发布的《国家旅游局、国家体育总局关于大力发展体育旅游的指导意见》文件的规定内容，体育旅游是人们以参与和观看体育运动为目的，或以体育为主要内容的一种旅游活动形式［1］。近年来，随着我国居民消费观念的进步和消费能力的提高，体育旅游作为一种兼具体育和旅游两者特点的新型活动方式开始走上产业化和规模化的道路。与传统旅游项目不同，体育旅游项目往往不仅包括观赏具有挑战性、刺激性的体育竞技赛事，还鼓励参与者体验或亲身参与到健身与娱乐性质的各类体育活动中，这种参与性较强的体育旅游在世界各地逐步流行，成为一种新的旅游潮流［2］。在各种体育旅游项目中，以水上、探险、高空、高速等为代表的高风险体育旅游项目因其活动形式的新颖性和活动内容的刺激性吸引了越来越多的旅游者参与其中。然而，由于高风险体育旅游项目本身具有较高的风险性，加之相关立法的细致程度不高，导致各类因安全事故引发的法律纠纷频繁发生，其中所占比例较大为侵权责任类纠纷。因此，有必要结合现行立法和司法实践，对高风险体育旅游项目涉及的侵权责任法律问题进行较为全面的分析，发现其中的问题，并提出完善的建议。在高风险体育旅游项目迅速发展的今天，能否妥善处理安全事故发生时引起的侵权纠纷关乎其未来的良性发展。因此，研究对象针对高风险体育旅游项目侵权责任法律问题，主要包括法律性质，涉及一般侵权与特殊侵权的属性辨析、侵权的具体构成要件、归责原则、具体的归责规则、因果关系的判断与把握，及具体的法律责任承担方式等。主要采用规范分析法和专家访谈法进行研究。1) 运用文献资料法，厘清高风险体育旅游项目侵权责任的构成要件，以 2005—2019 年为时间界限，在中国知网学术期刊网络出版总库中以“高风险体育旅游”为关键词查阅相关论文 6 篇，选取其中 4 篇为本文参考文献; 以“旅游侵权”为关键词查阅相关论文 20 篇，查阅中国裁判文书网，选取有关判决文书。2) 通过分析《民法通则》《民法总则》《侵权责任法》《旅游法》以及相关司法等法律规定、司法解释以及学术著作，对现行立法进行规范性的分析和讨论。3) 从 2017—2019 年，研究对广东省人大常委会法工委经济法规处处长、北京市第三中级人民法院副院长、北京市西城法院庭长等 30 余名相关案件的法官、律师、行政机关的专家进行访谈，就目前高风险体育旅游项目的相关规则、实践经验、真实案例以及相关制度完善问题进行深入讨论，就笔者提出的对完善高风险体育旅游项目侵权及相关法律制度的具体建议进行了商榷。在广泛听取专家意见的基础上，对其提出的新观点、新思路和新建议进行整合梳理，对研究的内容加以充实和完善，对研究的结论和建议进行了提炼。

  根据我国现行法律，关于侵权责任的相关法律规定主要集中在《民法通则》的第六章第三节、《民法总则》第八章以及《侵权责任法》的相关法律条文中。此外，《旅游法》和《消费者权益保护法》中亦有零星条文较为原则的规定了旅游消费活动中的侵权问题。通过对上述法律规范的考察，可以发现高风险体育旅游项目的相关法律责任并没有被列为《侵权责任法》分则部分中的特殊主体侵权责任类型中。因此，在总体性质上，因高风险体育旅游项目事故导致的侵权责任在法律适用方面与一般侵权责任并无实质性区别。但是，由于高风险体育旅游项目的自身特点，其在主体、归责原则、构成要件、责任承担方式等方面均具有一定的现实特殊性，因此有必要结合相关法律规定进行具体分析。根据《侵权责任法》第三条之规定，侵权责任法律关系的主体即侵权人和被侵权人，前者指实施侵权行为，对他人造成一定损害后果并应当承担侵权责任的主体。后者即遭受损害，有权请求前者对其承担侵权责任的主体［3］。结合高风险体育旅游项目在实践中的具体情况，相关纠纷中的侵权人主要为《旅游法》中规定的旅行社、地接社、履行辅助人等旅游经营机构和相关从业人员，即所谓的旅游经营者; 被侵权人主要为参加相关体育旅游项目的旅游者。此外，也不能排除由于各种原因导致旅游经营者和旅游者之外的第三人介入到侵权责任法律关系中的情况。由于高风险体育旅游项目侵权责任并不属于《侵权责任法》中特殊侵权责任类型之一，因此在原则上应当适用过错原则为归责原则，即应当由旅游者证明旅游经营者就侵权责任事故的发生存在过错。事实上，《侵权责任法》中并没有将旅游经营者作为单独一类的侵权主体，而只是在第三十七条中规定: “宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”根据上述法律规则，不难得出从事高风险体育旅游项目的经营者需要对参与旅游项目的游客人身安全负责。其实早在 2010 年 9 月 13 日，最高人民法院就发布过《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》( 下文简称《旅游纠纷司法解释》) 第七条规定: “旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”通过上述规定可知，参与体育旅游项目的游客如果想要让自己的侵权责任请求权得到法律的支持，需要出具相关证明，证明在参与高风险体育项目时经营者没有履行安保义务。同时北京市第三中级人民法院副院长何通胜指出，旅游机构应及时充分告知和警示体育旅游产品中的风险并尽到适当救助义务，而旅游者应提高风险意识，谨慎选择高风险体育旅游项目，以降低风险的发生几率。

  高风险体育旅游项目本身具有诸多不同于传统旅游或传统体育项目的特点。目前很多研究者对于体育旅游内涵的解读都具有较强的主观性，有一些不属于高风险体育旅游项目的活动也被混淆，这在一定程度上也影响了相关法律法规的制定［10］。然而，由于相关法律制度的不健全，对高风险体育旅游项目的侵权责任法律关系却是由一般的侵权类法律规范或旅游类法律规范所调整，因而在一定程度上忽略了其特殊性，造成了法律规范的抽象性与侵权事实的个别性之间的紧张关系，也不利于国家通过立法和司法在鼓励、引导和支持相关产业的健康发展与保护旅游者安全和合法利益之间做出平衡。目前，旅游管理法规的内容依旧是围绕传统旅游项目制定的，法律细分程度不够，加之缺乏体育行政部门的参与，因此，现在参与高风险体育旅游项目的游客需要承担许多难以预知的安全隐患［11］。在法律的整体性层面，关于高风险体育旅游项目的规定散见于《民法通则》《民法总则》《侵权责任法》《旅游法》以及《旅游纠纷司法解释》等不同的法律规范之中，导致相关立法呈现出一种碎片化状态。从立法目的上来看，上述法律的立法目的也不尽相同，其所蕴含的价值追求可能会在实践适用中发生冲突。由于法律规定和立法目的与价值的不统一，在高风险体育旅游项目出现侵权责任纠纷时，法官的评判往往容易出现尺度不统一，同案不同判的现象，这无疑会影响公众对司法公正的良好印象，也不利于侵权纠纷的解决。尤其是在我国制定民法典的今天，研究这些规范属性，有助于今后立法将其“归位”［12］。在具体的法律规定的具体性层面，《旅游法》作为旅游的基础性法律，它通过诸多授权立法条款确定了我国旅游法律体系的框架［13］。《侵权责任法》和《旅游法》都没有直接对高风险体育旅游项目进行具体的特殊规定，因此在司法实践中的法律适用就会遭遇法律空白的难题。此外，高风险体育旅游项目本身也是一组复合性概念，其可能包括多种不同具体类型的项目，而不同的项目之间的差异又较大，其本身可能分属于不同的法律法规调整和管理。例如，空中类项目、海上类项目、水上类项目、登山类项目就可能分别受《民用航空法》《海上交通安全法》《水路运输管理办法》《国内登山管理办法》等不同行政法规的调整，呈现出一种“九龙治水”的立法格局。上述法律法规对不同项目的调整程度、立法的具体程度以及管理的标准都并不统一，容易引发法律适用和事故问责过程中的困难。

   旅游项目涉及到多种不同的法律关系和法律部门，但究其根本，对其涉及的侵权问题发挥主要调整作用的依然是《侵权责任法》。我国目前正在进行民法典的制定和编纂，其中必然包含对侵权责任篇的调整。因此，应当借助这一重大历史机遇，将高风险体育旅游项目相关的侵权责任法律问题作为单独章节写入民法典的相应位置。具体到相关的法律条文的设置，应当为高风险体育旅游项目涉及的侵权责任构建以一般归责原则为基础的过错推定归责原则。笔者认为，对高风险体育旅游项目引发的侵权责任适用过错推定的归责原则能够更好的平衡保护旅游者( 被侵权人) 合法权益和鼓励、促进相关产业发展之间的辩证关系。现有的归责原则将证明旅游经营者有过错的责任完全交由旅游者负担，容易导致本身即处于弱势群体存在举证困难进而导致其合法权益受到侵害时难以得到及时的保障和救济，也会变相的加重旅游经营者的侥幸心理，不利于提高其履行安保义务的积极性。而如果适用无过错归责原则，又会过大的加重旅游经营者的负担，使得相关产业的法律义务太过沉重，不利于高风险体育旅游项目的产业化和繁荣发展。因此，适用过错推定的归责原则能够较好的平衡高风险体育旅游项目经营中的多方利益，一方面可以明显的减轻旅游者的举证难度; 另一方面，也不至于过分的加重旅游经营者的负担，有利于督促其安全经营。此外，由于关于高风险体育旅游项目侵权法律问题的立法条文较为分散，且在立法与相关司法解释之间存在一定的冲突，导致相关法律的整体性和协调性有所欠缺。因此，应当尽快的统一相关立法规定和司法解释，构建以《侵权责任法》为中心的，《旅游法》《旅游纠纷司法解释》以及其他各类行政法规为支撑的统一立法( 司法解释) 法律体系，以实现对高风险体育旅游项目侵权法律问题的全方位、协调性的规范和治理。专项保险，明确保险范围，开发多类型、适合多层次人群的保险产品和服务，根据不同项目的危险程度不同，设定不同登记的保险额度，特别是对于那些高风险的项目，应当尽可能实现专项保险的全面覆盖，并制定相应规范引导甚至强制要求旅游经营者和旅游者在参与前投保，保险额度和保险金也应当适度提高，最大化确保高风险体育旅游消费者的人身财产安全，进一步开拓消费市场［23］。然而，《旅行社责任保险管理办法》在诸多制度上沿袭了《保险法》关于自愿保险的规定，致使旅责险的制度功能难以彰显，立法目的难以实现［24］。此外，在设计相关制度时，也应当注意预防重复投保、重复理赔以及利 用 保 险 从 事 违 法 犯 罪 活 动 等 现 象 的发生。