中国证券监管权配置、运行及监督问题分析

第一章  证券监管权的一般理论 

第一节   证券监管的意义 

一、证券监管的由来 

（一）证券的概念 

1.证券的现有定义 

  有学者认为，概括归纳事物本质，而列举则罗列事物的种类。前者重内涵，后者重外延。在中外证券法研究中，用概括的方法给证券下定义都很困难1。人们在制定证券法时，往往都采用列举的方法来描述其调整的对象。比如，美国《1933 年证券法》就在第 2 条中采用了列举的方法，列举了三十多种证券——证券是指票据，股票，库存股，股票期货，股票掉期，公债，信用债券，债务凭证，息票或任何分红协议书，抵押信托证书，公司设立前的认股书，可转股，投资合同，有表决权信托证书，证券提存证明，待分的石油、天然气或其他矿产权益，股票看跌期权、股票看涨期权、股票的跨期套利、期权及优先权，存单，股票指数组合以及关于外汇的在全国性股票交易所交易的看跌期权、看涨期权、跨式套利、期权或优先权；总之，是一般被认为是“证券”的利润或票据，或对上述事项的认购或购买权或保证、担保，或此类票据、临时证书、息票或分红证书。我国《证券法》也采用了列举方法：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；……政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；……证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”上述法律条文都在罗列品种之余规定了类似的兜底条款，防止挂一漏万，但并没有概括定义“证券”的内涵。 

2.概括解释的需要 

  在尚无概括定义的情形下，我国证券法列举的“证券”类型显得比较狭窄。在我国司法实践中频繁出现这样的案例：涉及类似股票的投资份额或权益分享，相关经济活动影响金融秩序，却又不属于现有证券法的调整范围。如无锡嘉饰茂商业开发有限公司（以下简称嘉饰茂公司）曾与众多购房人签订《商品房买卖合同》《委托经营管理协议》，约定，购房人将商铺的使用权交付给嘉饰茂公司统一招商经营管理。每间商铺的经营管理期限为 5 年，商铺经营收益支付时间段为每一年收益分两次支付，6 个月一付。逾期支付，嘉饰茂公司还要支付滞纳金或违约金。在嘉饰茂公司拒付上述经营管理收益及违约金，购房人起诉至法院后，法院以委托合同系双方真实意思、合法有效为由，支持了购房人的诉讼请求。1但该案所涉合同内容其实与美国证券法中的著名案例 SEC 诉豪易公司案相类似。该案中，美国联邦最高法院采取的分析思路是重经济现实、轻法律术语，重内容、轻形式，认为无论名称、形式为何，只要在经济现实上与证券一致，就按证券论。该案的判决书中写明，“经济现实十分清楚，被告并非单纯出售土地，而是提供了通过投资开发园林而赚钱的机会；原告也并非为了占有和开发土地，而是完全因为投资回报的吸引才购买，整个园林开发依然处于被告管控之下，这样的土地买卖就是证券法上所说的投资合同，是证券，应当受证券法的调整，按照证券法的要求进行登记和披露。