新劳动合同法背景下电力企业多元化用人战略研究

  2013 年 7 月 1 日，新修订的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“新劳动合同法”）和《劳务派遣行政许可实施办法》正式施行 ；2014 年 3 月 1 日，人力资源与社会保障部发布的《劳务派遣暂行规定》正式施行，对劳务派遣用工的规范做出了具体而细致的规定。如何正确理解并合理运用新劳动合同法的精神，将企业用工成本和风险降至最低，这对用人单位提出了严峻的挑战。

  新劳动合同法的实施，其内容增设了对劳务派遣单位的行政许可制度、进一步界定“三性”工作岗位范围、严格控制劳务派遣用工数量、落实被派遣劳动者同工同酬权利和加重违法行为法律责任等规定。在国家对劳务派遣用工方式趋于严格规制的背景下，探讨在现有法律制度环境下对电力企业用工所造成的风险具有现实意义。主营业务岗位使用劳务派遣用工。企业存在大量在主营业务岗位使用劳务派遣用工方式，违反了相关法律法规定的“三性”岗位规定。因此，企业在主营业务岗位或非辅助性岗位中使用相关劳务派遣人员的，有可能面临行政处罚甚至被视为与相关人员建立了劳动关系的法律风险。在辅助性岗位使用劳务派遣人员但未经过法定程序。除在主营业务岗位或非三性岗位中大量使用劳务派遣人员存在相关法律风险外，若用工单位虽然在辅助性岗位使用劳务派遣人员，但未履行法定要求的必要程序的，仍有可能面临相关行政处罚或其他法律责任。劳务派遣用工比例过大。企业劳务派遣用工数量占用工总量的比例过高，超过 10% 的法定上限，不符合相关法律法规的规定。应当于2016 年 2 月 29 日以前降至规定比例，否则企业有可能面临被认定与派遣员工建立事实劳动关系的风险和法律责任。混岗及同工不同酬。在企业现有劳动用工管理过程中，存在大量混岗现象，同样的岗位存在正式工与派遣工并存的现象。上述混岗现象显然与《劳动合同法》关于同工同酬的规定相背，相关劳务用工人员很容易取得混岗的证据，无形中增加了企业劳动用工的法律风险。业务外包不规范。企业将部分非主营业务进行外包，但相关业务外包与劳务派遣的操作界面并不十分清晰，甚至现在的外包单位就是原来的劳务派遣单位，相关费用结算仍然按照人头计算等，外包与劳务派遣很容易混淆，从而有可能被认定“假外包真派遣”，并进而需要承担相关法律责任。

  为防范在现有劳动法律框架下业面对的诸多法律风险，电力企必须及时对人力资源管理方式、用工模式进行调整 ：主营业务岗位使用正式劳动合同用工。根据《劳动合同法》第六十六条第一款 ：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”探究相关立法目的，之所以要严格限定在“三性岗位”上规范使用劳务派遣用工，是为了促使劳动者与使用其劳动力的用人单位直接签订劳动合同，建立劳动关系。因此，要彻底解决劳务派遣用工问题，最根本的做法就是在主营业务岗位直接与劳动者签订劳动合同。在合理范围内继续规范使用劳务派遣用工。根据《劳务派遣暂行规定》，企业在符合“三性岗位”及 10% 用工比例的前提下依然可以使用劳务派遣用工。但应当注意的是，企业在决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。另外，为了防范用工单位及被派遣劳动者因劳务派遣机构的违法违规行为遭受的法律风险，应当严格审查劳务派遣机构资质，强化对派遣机构的管理和监督，从根本上杜绝劳务派遣机构推卸其雇主责任给用工单位的现象。辅助性业务岗位采用业务外包的方式。现有电力企业解决劳务派遣的主要途径就是将其转为业务外包。而在《劳务派遣暂行规定》实施后，原有部分劳务派遣单位纷纷向着业务外包单位转型，并尽可能申报或申请各种业务资质或经营范围，以承接相关电力企业新的业务外包服务项目。因此对物业后勤、车辆驾驶、食堂餐饮、环境绿化等辅助性业务岗位可以选择有资质的服务供应商，采用业务外包的方式。但从劳务派遣转到业务外包至少应当注意以下三个方面 ：签约主体。应当对业务外包服务供应商进行资质审查，选择具备相关资质的合格业务外包单位。如提供车辆驾驶服务的业务外包单位应当具备《道路运输经营许可证》，该许可证又分为三类经营许可，即客运、货运和机动车维修经营许可。其中，客运、货运经营许可一般向当地道路运输管理局申请，机动车维修经营许可一般向当地机动车服务管理局申请。再如提供食堂餐饮服务的业务外包单位应当具有《餐饮服务许可证》，相关人员应当取得《健康证》。业务外包合同。业务外包合同与劳务派遣协议的区别主要体现在以下条款 ：合同标的及价格构成。业务外包的合同标的为“事”，因此相关合同价格的构成由该“事”的大小、难易程度以及服务质量等决定，杜绝按照人头数量进行结算。验收及考勤。业务外包合同应当包含验收条款，可以根据相关服务人员的服务质量等对业务外包单位进行奖惩，但不应当对相关服务人员进行直接管理，相关管理的职能应当由业务外包单位或其指定负责人行使。管理制度。企业应当根据业务外包实际情况制定相关管理制度，对业务外包服务供应商的管理、考评、更新等建章立制，并在业务外包合同中作为依据与业务外包单位进行明确。应当完善表单管理，相关表单应由业务外包单位制订并由其或其制指定的项目负责人进行审核，企业仅对此有权进行监督检查，不应直接对业务外包人员进行指挥、管理和监督。对特殊岗位实行劳动借工的方式。“借工”又称为“借用”或“借调”，其一般具备如下特点 ：劳动者劳动关系保持不变 ；有关联关系的用人单位 ；一般用于技术性较强的岗位 ；借用劳动者数量有限 ；操作方式一般是借入单位、借出单位和劳动者签订三方合同，就各方权利义务作出约定。但借工方式存在如下法律风险，企业应当慎用 ：借用人员发生工伤或职业病风险。除借出单位和借入单位在所签订的借用协议中已明确由借出单位承担的，借入单位有可能会在仲裁或诉讼中作为共同被申请人或共同被告。且即使在借用协议中已明确由借出单位作为用人单位承担相关工伤或职业病风险的责任，劳动者依然可能以民事侵权责任为由向借入单位提出诉讼请求。借用人员因公造成第三人损害的法律风险。在借用人员在借入单位工作期间，若发生借用人员因工作原因造成第三方损害的，即使在借用协议中明确相关风险由借出单位承担为，借入单位仍有可能因此被被害人作为共同被告诉至法院，承担相关侵权责任。其他法律风险。出单位未善尽用人单位的法定义务，如未为借用人员缴纳社会保险、未提供相关劳保用品、未支付加班工资、未让员工依法享受带薪年休假等，由于借入单位作为实际使用借用人员劳动力的单位，有可能因此与借出单位承担连带责任。

  新劳动合同法的实施对电力企业的用工模式具有很强的约束力。电力企业只有严格遵守国家法律法规，根据企业自身实际情况，选择合适的用工模式，做到合法用工、规范用工，充分保障劳动者的合法权益，推进用工管理制度化合法化，才能从根本上解决用工风险问题，促进企业持续健康稳定发展。