建设工程施工合同法律风险防范

 

  （一）合同签订过程中的法律风险

  1. 合同主体的法律风险

  合同的签订一定是有甲方和乙方的存在，而建筑施工合同的甲方是建筑工程的发包方，乙方是建筑工程的承包方，而承包方企业的基本情况，比如说资质、实力、信誉情况等会直接影响到合同能否按时完成，施工质量能否具有保证等问题。而建筑的施工企业大体上可以分成几种不同等级的企业，并配备相对应的证书。而且只有企业配备了对应的资质证书才能正常从事施工活动。在实际的合同签订过程中，仍然存在一些施工合同的乙方不具备资质证书，或者说资质证书不符合合同的要求，或者说利用有对应资质的企业的名头来签订施工合同。

  2. 合同条款约定不明的法律风险

  合同的具体内容一定代表了当事人最真实想法的集中体现，这种想法具体落实在合同上就是清楚的文字。换句话来说，在阅读合同时，一定要注意咬文嚼字，深刻理解合同所表达的意思，避免出现不必要的误会，在进行合同谈判时，对于合同的理解程度会很大程度影响谈判的结果。一般来说，合同双方都比较注重双方的权利以及对应的义务以及违约责任等方面。但是有一部分合同由于一系列原因很容易出现合同内容具体概念模糊不清，这也是合同双方出现纠纷的重要原因之一。

  （二）合同履行中的风险

  1. 工程内容不明确的法律风险

  建设工程的具体施工内容一定要确保其明确性，但是有一些合同在描述施工内容时选择了使用列举法，很有可能会出现列举不完全的情况。若项目在施工之前没有经历过公开招标，一旦在施工过程中出现了工程量的增加或者降低，在合同双方缺乏沟通的情况下，极有可能出现争议。

  2. 签证的法律风险

  对于建筑工程施工中的合同管理而言，最重要的内容即是工程签证。而何为工程签证呢？从广义的角度来看，工程签证指的是由承包方提出书面文件，而发包方与工程师对书面文件发表意见，包括确认，不予确认或者部分确认。从狭义的角度来看，工程签证指的是在建筑工程施工的过程中，承包方和发包方分别派出一个代表以及一个第三方专业人士共同签订一个书面文件，书面文件的具体内容应该根据合同的约定对施工过程中产生的各种费用，工期的顺延日期等进行确认的书面文件。在实际施工合同具备法律效应的过程中，由于情况的不同会出现多种签证。若签证没有完成，签证一方的当事人有权利依法索赔自身的利益。

  3. 工程转包与分包的法律风险

  我国《建筑法》中明确提到，承包方在未经建设单位同意的情况下，不得将建筑工程分解之后分包给其他建筑单位，禁止将全部建筑工程转包他人。对于国内的建筑市场而言，工程转包这个现象已经是司空见惯了。一般来说，工程转包具有以下三种情况 : 第一种是承包方将承包的所有建筑工程全部转包给第三方；第二种是承包方将承包的部分建筑工程分包给第三方；第三种是挂靠行为。出现工程转包会直接影响工程的成本，从而影响建筑工程的整体质量，一旦出现了质量问题，就很容易出现纠纷。

  4. 工程价款及结算的法律风险

  建筑工程项目的价款是合同双方最关注的问题之一，而根据国内的《建筑法》，其中明确规定了建筑合同的造价相关问题。在建设工程施工合同中，造价是一个总称，其中包括预付款，进度款以及结算款等，有时候还会包括垫付款。而影响工程价款产生风险的因素主要包括以下两个方面 : 第一个方面是没有按照相关规定支付进度款以及结算款。一般来说，建设工程施工合同的工程款是按月结算的，具体的金额则根据施工的进度而言，从而可以确保施工的进度。但是，在实际的建筑工程市场中，一部分的承包方会使用一些“异常”收款方式来进行工程款的收取。而异常收款一般指的是不根据每个月完成的工程进度进行结算，而是当施工方完成了某一个部分的工程之后进行结算，具体的结算方式或是到制定的银行办理贷款业务，或是通过货币资金向建筑企业支付保证金、为发包方的贷款业务提供信用担保、为发包方的设备采购提供支付担保等等。若在施工过程中出现了建设项目后续资金无法及时供给的情况，工程施工项目无法按时完成以及保证金无法按时回收的风险都由承包方承担。第二个方面是发包方拖欠工程结算款。有一部分发包方，在建筑工程完成之后，由于一些人为因素或者客观因素的影响，长期一直拖欠工程款。

  5. 工期延误的法律风险

  导致建筑工程无法按时完成的因素主要分为以下八种情况 : 第一种情况是发包方没有根据相关的约定提供建筑工程所需图纸以及施工的条件。第二种情况是发包方在合同规定日期之前没有支付相应的预付款，导致工程项目无法开展。第三种情况是建筑工程师没有给施工单位提供施工必需的一些指示。第四种情况是工程量的变化以及对建筑工程要求的变化。第五种情况是由于第三方的原因导致停水，停电等。第六种情况是施工方自身原因导致无法施工。第七种情况不可抗力因素。第八种情况是根据合同的规定或者经过设计师的同意后工期进行顺延。一旦出现了工期延误的情况，会产生很大的影响，而且影响是多方面的。比如说不能够在规定日期之前完成施工项目，影响施工项目的后续进度，施工方面临着法律风险。举例子来说，若建筑工程为商品房项目，工期延误会产生一系列的违约问题。若仅仅是部分工程延误，比如说，土木建设工程，则会影响材料材质的改变，增加材料的堆积费以及看管费，机器的保养费等等。

  （一）认真审查主体的资格与资信能力

  建筑工程的顺利实施一定要通过发包方以及承包方签订合同来进行保障，而工程具体的进度以及建筑工程的质量与发包方企业的经营状况和基本实力有着密切的建议，同时这也是来评判出发包方是否可以按时支付工程款的重要因素。而施工方为了保障自身的合法权益，在签订合同之前要对发包方进行一个细致的全面的了解。而核查的一般方法是去工商管理部门查询发包方企业的营业执照，企业信誉情况，企业的运行状况以及注册资本等基本信息，要重点核查发包方企业的印鉴，确定企业是否具有资质以及资质等级是否可以承揽工程。而对于那些由联合体投标的项目而言，联合体的各个企业都要满足对应的资质要求。而若联合体的各个单位属于相同专业，根据相关的规定，其总体的资质等级要由资质等级最低的企业确定，联合体的法定代表人由企业各方共同确定，保证合同的法律效应。

  （二）使用合同示范文本

  一个完善的施工合同是确保工程项目顺利进行的基础，同时还能避免出现法律风险。合同中涉及到施工阶段的法律法规是保护发包方与承办方利益的法律依据，所以合同中要尽可能的将可能存在的矛盾约定清楚。而关于合同的建立，国家出台了《建设工程施工合同示范文本》，根据工程项目的实际情况，来清晰的列出每一条合同条款，并且要进行及时的推敲。除了一些基本条款之外，工程的一些具体的要求也要在专用条款中明确表明。比如说一旦发生了违约情况，发包方如何付款？合同的解除方法有哪些？双方分别享有什么权利等等，都要在专用条款中明确提出。此外，在合同审核阶段，重点要保证合同的严谨性，查找其中是否具有不规范用语，合同的内容是否自相矛盾等。

  （三）科学论证合同条款

  承包方与发包方在签订合同之前，要对施工项目进行一个客观的评价，尽可能的分析出工程项目可能存在的风险，若双方认为承担的风险比较多，对自身利益十分不利，有权利不予签订。此外，承包方还要审核合同内容是否完整，是否具备法律效应，并且要及时明确合同双方的责任以及权利。除了这些之外，第三方平台的评审也是非常重要的，要请具备专业资质的企业对合同进行评价，若出现问题，双方可进行协商，从而确保合同在双方自愿的情况下签订的。举例子来说，作为承包方，在签订合同时，一定要重点关注工程签证的范围、人员、程序，而发生纠纷的具体解决方法也是重点问题。一般来说，发放签证和索赔的依据就是设定工程索赔的内容，期限以及方法。对于那些经常出现的风险，可以采取以下几种方法 :第一，工程内容不明确的问题。在实际的施工过程中，很有可能会出现实力施工范围同合同内容不同，有可能因为一系列客观因素，比如说地质条件，政策变化等原因出现变化，所以说合同中在列举工程范围时，要用列举法进行表述。若施工范围出现了变化，则需要额外签订补充协议。第二，分包以及转包的问题。承包方在讲工程进行分包是，要做到严格管理，全方面的监控被分包人的施工动态，并督促其按时完成任务。在签订分包合同之前，双方要明确工程质量、工程日期、工程付款方式以及违约责任等。而对于工程款问题，分包合同要明确规定分包的工程进度款不可以与工程进度款相同支付，发包方要提前给予一定的工程款，避免出现纠纷。

  总而言之，对于建筑施工项目来说。法律风险一直贯穿其中，所以说法律风险防范意识需要每个员工都积极参与。对经常发生的法律风险要重点防范，也是企业保护自身在激烈的市场竞争中脱颖而出的重中之重。当务之急是建筑合同双方如何利用有效的方法来规避或者化解法律风险。

 

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[2]　李祥．建设工程施工合同法律风险防范 [J]．中小企业管理与科技 ( 下旬刊 )，2019(01):116-117．

[3]　王尧，陶琴，崔艳清．建设工程合同管理法律风险防范分析 [J]．中国管理信息化，2018,21(16):105-106．