遗嘱认证指定监护制度的法律问题研究

  一、研究的价值

  遗嘱指定监护的具体内容在不同国家存在一定的差别。传统意义上的遗嘱指定监护的特征主要包括以下几点：其一，可以进行遗嘱指定监护的适格主体只有父母，其他监护主体没有这种资格；其二，被指定监护的对象只能是未成年人，不包括成年被监护人。还有一种定义是：遗嘱指定监护是指父母以遗嘱为未成年子女或其他无民事行为能力和限制民事行为能力的子女，选定监护人的方式。这种定义扩大了被指定对象的范围，将成年人也包括在内。在我国法律体系中，虽然未设立亲权制度，但是《民法总则》第二十九条规定的遗嘱指定监护的理论基础，依然是基于父母子女关系，为了最大程度保护被监护人利益而设立的一项制度。根据《民法总则》第二十九条和其他条款的相关规定，遗嘱指定监护应当满足以下条件：第一，遗嘱指定监护人时，遗嘱应当符合遗嘱生效的要件。第二，适用对象包括未成年人、限制民事行为能力及完全无民事行为能力的成年人。第三，有权通过遗嘱进行指定的主体仅为正在担任监护人的父亲和母亲。遗嘱指定监护是父母在监护人选择上意思自治的重要方式，它体现了父母在担任监护人时的特殊性，遗嘱指定监护制度乃是源自于父母的自然亲权本质，使得父母可以通过遗嘱指定监护人，在死后继续贯彻并影响其对子女的教养及照护的意志。并且遗嘱指定监护更多地照顾了每个被监护人的特殊之处，具有灵活性和变通性，能够对法定监护顺位的固定范围形成有益补充。故而逐渐被现代法治国家所接受。然而我国遗嘱指定监护制度立法尚有不足，存在较大的完善空间，因此，研究该制度的法律问题，对于保障制度核心——延续父母亲权以更好地维护被监护人的利益——有重要的意义，并为遗嘱指定监护制度的完善其提供可参考的方向和思路，包括但不限于确立被监护人最佳利益原则、完善监护监督机制等。《民法总则》完善了监护制度，其中关于遗嘱指定监护制度规定在《民法总则》第二十九条，这项规定填补了监护规则中缺乏父母遗嘱指定监护这一监护方式的制度漏洞。但是仅凭《民法总则》第二十九条的规定仍然不能针对性地解决一标准，同时在法律制度的构建上，《民法总则》第二十九条趋于原则性，缺乏可操作性，使得我国遗嘱指定监护制度在适用上存在以下不足：首先是对遗嘱指定监护权利人“父母”的理解。“父母”一词在我国民事立法中存在多种理解，可以是生父母、养父母或继父母。有学者认为遗嘱指定监护的权利人包括生父母、养父母和继父母，也有学者认为把父母限定为生父母和养父母更为合理。其次是对遗嘱指定监护的适用对象上的意见分歧，有学者认为遗嘱指定监护不应当适用于成年被监护人，并指出成年遗嘱指定监护存在与法定监护顺位冲突的问题，也有学者认为遗嘱指定监护适用与成年被监护人时发挥了重要作用，应该予以肯定和保留。遗嘱指定监护制度的适用规则包括被指定人的范围和资格问题、遗嘱的形式效力问题、遗嘱指定监护与法定监护的优先顺位问题以及被指定人的拒绝权的设置和行使等问题。不确定遗嘱指定监护的适用规则，将使遗嘱指定监护在实际适用时面临混乱的局面，不利于制度的开展，甚至可能损害被监护人的利益。从遗嘱指定监护对象的数量上看，对于未成年被监护人而言，根据我国第六次人口普查结果，我国 0 至 14 岁的人口占总人口约 16.61%。对于成年年被监护人而言，根据我国部分地区精神疾病流行病学调查结果估算：我国 15 岁以上人口中，各类精神疾病患者人数超过 1 亿人，其中 1600 万人是重性精神障碍患者。可见遗嘱指定监护的适用对象数量庞大，实践中有许多父母希望通过此制度为子女的生活做出妥善的安排，然而，遗嘱指定监护制度的立法缺陷导致了我国实践中适用相关条文的困难，易产生分歧和争议。因此，对遗嘱指定监护所存在的法律问题予以关注和研究具有迫切的必要性。

  二、主要研究方法

  本文计划运用文献研究法、案例分析法、比较分析法进行研究：（1）文献研究法。本文首先通过对国内外有关遗嘱指定监护制度、监护制度和亲属法的著作、期刊论文、以及学位论文的阅读，对已有的研究成果进行归纳分析，全面了解目前有关遗嘱指定监护的法律属性与规则保护的研究现状以及研究的不足之处，在此基础上形成自己的研究方向及重点。（2）案例分析法。本文对国内遗嘱指定监护法律制度实践进行了详细研究，同时选取典型案例进行分类别分析，将理论与司法实践相结合。（3）比较分析法。对中外立法情况和学术成果进行比较分析，形成自己的观点。本文的创新点在于：将遗嘱指定监护制度结合我国国情进行更深入的探讨，除了对遗嘱指定监护制度的一般性规则填充问题进行了思考，还着眼于成年遗嘱指定监护的立法逻辑问题，并且由此引发了对我国遗嘱指定监护制度体例设计问题的思考。与其他研究的结论不同的是，本文关注了遗嘱指定监护适用于未成年人与成年被监护人的共同实践需求，并不因为成年遗嘱指定监护在立法时面临更多困难而将其剔除于遗嘱指定监护的适用范围，而通过完善适用规则使它既符合逻辑和法律理念，又能保留下来回应我国民众需求。

《民法总则》遗嘱指定监护制度的确立丰富了我国的监护类型，对于保障被监护人利益具有十分重要的意义。遗嘱指定监护制度作为一项新制度，对其法律问题的研究应以最基本的问题为着手点，故本章先对遗嘱指定监护制度进行追根溯源，然后探索我国遗嘱指定监护制度的立法沿革，最后对我国的遗嘱指定监护制度进行概念梳理和类型化分析，从而为后文的研究打下基础。

  第一节 遗嘱指定监护制度探源

   现 代 遗 嘱 指 定 监 护 制 度 承 袭 自 古 罗 马 之 遗 嘱 监 护 制 度 （ tutelatestamentaria）。古罗马重视家长制度，家父是一家之首领，对未脱离家父权的子女、有夫权之婚姻的妻子、未经解放的奴隶享有统治权。家父对家子所具有的众多权力中包括以遗嘱为家子指定监护人的权力，即遗嘱监护权。遗嘱指定监护是古罗马时代为被监护人设立监护最普通且最重要的方式，《十二表铜法》中已经有明文规定：凡家父应于遗嘱中指定监护人以保证未达适婚年龄人之承继人。事实上遗嘱指定监护的对象不仅指未适婚人，还包括妇女，因为在他们看来，妇女本身就是终身监护的对象。更确切地说，遗嘱指定监护的对象是父权和夫权支配之下的卑亲属，包括未适婚子女、适婚却未生育的女儿、妻子和胎儿。可见罗马法中的遗嘱指定监护尽管发展至罗马共和国末期时显现出了他益性特征，但本质上仍然是家父为卑亲属施与强权的一种方式。罗马法设置监护制度的最初目的是保护遗嘱人之遗产，“对监护人的指定与其说是为了人，不如说是为了财产。”这时的遗嘱指定监护制度与继承制度紧密相连，是为了以监护人为代表的家族的利益而设。至罗马共和国末期，随着罗马经济的发展，家族制度瓦解，家长以遗嘱为子女指定监护人和保佐人从以家族的利益为重偏向以子女利益为前提。因共有财产制度和观念的变化，遗嘱指定监护制度才转变为维护被监护人利益的制度，由原先的自益性特征变为他益性特征，其功能逐渐从家庭权力跟踪向个人利益保护转变。在制度的独立性上，遗嘱监护制度与继承制度的紧密关系分离开来，对于削夺继承之子女也可以为其指定监护人；在监护职责上，由财产管理变为人身与财产的统一监护；在监护资格上，由身份性人格限制转变为更理性科学的资格条件；在权利地位上，由家父绝对权利变为国家公权力享有一定的干预权。至此，遗嘱指定监护制度由此实现了第一次脱胎，这是现代遗嘱指定监护制度的雏形。罗马法中对于遗嘱指定监护制度的内容规定得十分具体，例如对遗嘱指定监护对象的规定：“允许尊亲属通过遗嘱对其拥有支配权的卑亲属指定监护人，男性卑亲属以未成年人为限，女性则不受年龄的限制，甚至包括出嫁者。”“只有当孙子和孙女在我们死后将不处于其父亲的支配权下时，我们才可以通过遗嘱为他们指定监护人。”概括来说罗马法中遗嘱指定监护制度包括以下内容：一、关于适用对象，遗嘱指定监护的对象为尊亲属支配权下的所有卑亲属；二、关于权利地位，遗嘱指定监护的地位优于法定监护；三、关于遗嘱指定监护的规范性，由应当指定的人指定了应当被指定的人及这种指定是以应有的方式和在应该在的地方进行的；四、关于被指定监护人的资格，凡是具有遗嘱能力的人都可以担任监护人，但应受公权力机关对监护人资格的调查；五、关于监护终止的条件，儿子达适婚年龄、妇女生育子女以及在遗嘱人指定监护人附加的条件或期间发生时，监护即终止。罗马法的遗嘱监护制度对后世影响深远，《德国民法典》和《法国民法典》的遗嘱指定监护制度都直接以罗马法的相关规定为蓝本，并随着时代发展逐步改革。现代的遗嘱指定监护已不具有罗马法家父权的“权力”属性，各国遗嘱指定监护制度呈现出以保障子女最大利益为特征的立法趋势。美国和《日本民法典》也依照自己的国情对本国的遗嘱指定监护制度进行了改进和丰富，使之适应现代的需要。

  第二节 我国遗嘱指定监护制度的立法沿革
  我国历史上首次出现遗嘱指定监护制度是在清末仿照德日立法成果而编的《大清民律草案》中，此前我国从来没有过任何有关监护的成文法，但习惯上与遗嘱监护相似的有我国古代民间的“托孤”现象，甚至有学者认为这就是我国遗嘱监护制度的渊源：“惟监护制度毫无明文之可言，而征诸一般通认之习惯法则，又有与其异名同实者，托孤是也。”清末修订民律时，“务期中外通行”的修律宗旨虽没能在亲属编中体现，立法仍采纳了遗嘱指定监护制度，这是我国历史上首次以法律的形式确立遗嘱指定监护制度：“父于临终时，因子之母不能行亲权者，得以遗嘱指定监护人”。《大清民律草案》最终虽然因清朝的灭亡而未能施行，但其中对遗嘱指定监护制度的规定，既是对传统托孤习惯的突破，也是我国近代监护制度的起点。《中华民国民法典》的颁行意味着第一部现代的民法典正式诞生，遗嘱指定监护制度也随之在中国的土地上生根。《中华民国民法典》效仿德国、日本等国的法律体系设计，在遗嘱指定监护的内容上学习了大陆法系各国的遗嘱监护立法，虽然没有完全废除家制，但确立了“男女平等”的原则，父和母都成为了遗嘱指定监护权利主体，且整体制度构造和内容都称得上完备。然而新中国废除了《中华民国民法典》，使得遗嘱指定监护制度也被废除，直到 2017 年《民法总则》才重新确立，《民法总则》第 29 条规定：“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。”这是新中国成立以来首次确立遗嘱指定监护制度。

  第二节 域外遗嘱指定监护制度的内容设计

  第一节 完善我国遗嘱指定监护制度的原理分析

  第二节 遗嘱指定监护制度的类型化体例设计

  第三节 遗嘱指定监护基本制度内容填充

  第四节 完善遗嘱指定监护的配套制度

  遗嘱指定监护制度是我国立法的一大创新，与世界主流国家的遗嘱指定监护制度不同，我国除了关注未成年人的遗嘱指定监护需求，还将目光着眼于成年被监护人的遗嘱指定监护制度构建。这一方面体现了我国立法者对制度的建构以人为关注焦点，对遗嘱指定监护对象的设计以人民的需求为核心，展现出我国对“以人为本”理念的追求；另一方面也证明一个制度并没有固定的立法模式，我国不局限于主流国家的做法而发展出自己的制度特色，是通过回应民情和时代需求来实现的，因此这份差异反映了我国现行民法以“人”为本位的社会性以及应社会变迁而发展的进步性。《民法总则》遗嘱指定监护制度的确立让人欣喜，但我们绝不应该满足于此。事实上，我国遗嘱指定监护制度的确立解决了一个问题，却提出了更多问题。由《民法总则》29 条 “被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人”可以看出我国立法只对遗嘱指定监护制度做了原则上的规定，在具体的制度内容填充和构建上留给我们较大的讨论空间。本文意在结合我国国情研究遗嘱指定监护制度的法律问题，因为我国的遗嘱指定监护所存在的问题有必要得到重视，因为：一、制度定性和立法逻辑上的问题将导致我国遗嘱指定监护制度根基不稳；二、原则性的制度构建将导致我国的遗嘱指定制度操作性不足，无法应对我国实践需求。除了结合我国实际之外，完善我国遗嘱指定监护制度还需要注意在现代监护理念的指导下完成对立法逻辑问题的解决和制度具体内容的填充。对于成年遗嘱指定监护的取舍问题，本文通过整理数据和查找判例，认为应当从群众的利益出发，重视成年被监护人适用遗嘱指定监护的必要，因此倾向于选择保留该项制度。当然随之而来的问题中，首当其冲的是我国遗嘱指定监护的体例设计问题，由于未成年遗嘱指定监护与成年遗嘱指定监护存在的法理上的差异，本文认为必须对二者分别作出规定。在类型化的前提下需要完成的便是制度具体内容的填充和配套制度构建两项工作。在内容填充上，要坚持“最有利于被监护人原则”和“尊重被监护人意志原则”的指引，构建起遗嘱指定监护成立、生效和程序性保障三层次的内容体系。在配套制度构建上，要注重监护人与被监护人权利义务的平衡，并且为了保障被监护人权益不受侵害，要形成个人、国家、社会三位一体的监护监督机制。以上是本人的拙见，存在诸多不成熟不完善之处，希望老师斧正，我也会不断地去研究和完善该问题。