职场性骚扰中雇主责任分析

第一节 我国现行法律对职场性骚扰中雇主责任的规制

  我国关于职场性骚扰的立法起步较晚，未制定专门法律来规制这一问题。在《民法典》1010 条颁布实施前，我国规制职场性骚扰雇主责任相关的法律较少，但多个省、自治区、直辖市对《妇女权益保障法》细化，出台了地方的防止性骚扰实施办法，其中不乏对雇主责任的规定。

一、法律的规制

我国通过法律规制职场性骚扰的时间并不久，2005 年《妇女权益保障法》修正案中首次从立法上禁止性骚扰，规定禁止对妇女实施性骚扰，受害妇女有权向单位和有关机关投诉。受到性骚扰侵害的妇女可以提请可以依法向人民法院提起民事诉讼。该法针对的受害主体是女性，在雇主责任方面间接规定了雇主应受理妇女的投诉，没有规定雇主的责任。2018 年的《妇女权益保障法》仅在条文结构上做了调整，内容上未有改进。2012 年国务院发布《女职工劳动保护特别规定》直接规定了用人单位预防和制止性骚扰的义务，尽管受害人主体仍限于女性，也未规定用人单位违反义务所应负的责任，但已向职场性骚扰雇主责任方面迈出一步。2018 年最高人民法院在《民事案件案由规定》侵权责任纠纷下增加第三级案由“348 之一、性骚扰损害责任纠纷”，为法院受理相关案件提供便利，有法可依。2021 年 1 月 1 日起，《中华人民共和国民法典》正式施行，关于职场性骚扰中雇主责任的规定又迈进一大步，“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”初步界定了性骚扰的定义，可以延伸至职场性骚扰，受害人主体不再限于女性，点明了职场性骚扰利用职权，从属关系实施性骚扰的特性，吸收了社会关于草案第三次审议稿的意见，列举了“用人单位”的部分主体并具体规定了雇主的事前预防，事后受理调查处置的义务。但在雇主责任方面仍须出台后续配套的法律规定予以共同规制，如雇主违反义务所应承担赔偿责任，部分情况下的处罚责任，同时，我国未规定不同类型下的雇主责任，尽管不能仅仅依靠职场性骚扰的类型决定雇主的责任和举证规则，还需在具体案件中综合多种因素予以考量，对不同类型的性骚扰行为分开处理在节约司法资源，加快案件审理方面有重要意义。

第二节 司法审判对职场性骚扰中雇主责任的规制

一、司法裁判中的雇主责任

上表为笔者在中国法院裁判文书网及北大法宝数据库通过键入关键词“职场性骚扰”、“用人单位性骚扰”所能检索到的 310 个案例中与雇主责任有直接相关的 3 个案例，余下案例多为行为人与受害人之间的侵权纠纷不涉及雇主，行为人与雇主的劳动争议纠纷，主要问题为雇主可否依据行为人实施性骚扰行为解除劳动合同，可否以此为由不支付经济补偿金，虽可从侧面证明法院对雇主承担预防和制止性骚扰义务的鼓励态度，但雇主责任的承担不直接相关，因而本文不予分析。笔者认为可就 1、3 两个案例分析我国法院审判中对职场性骚扰中雇主责任规制的态度。

二、司法裁判存在的问题

  针对案例 1，依据广东省《实施（妇女权益保障法）办法》的规定，雇主需做到“用人单位和公共场所管理单位应当通过建立适当的环境、制定必要的调查投诉制度等措施，预防和制止对妇女的性骚扰。”，法院在此案中认为公司通过对办公室布局的设计已尽到“建立适当的环境”的义务，不需再承担赔偿责任。对此，笔者认为，一方面广东省的实施办法较之《妇女权益保障法》对雇主有了更为详尽的义务的规定，法院据此判决合法。但笔者认为法院在本案中是机械地适用法律，实施办法制定的目的是要求雇主尽到预防和制止职场性骚扰的义务，对女性员工提供保护。本案中公司仅通过公司布局设置表面上符合法律要求，但却也让公司对承担防止性骚扰的义务有一种一劳永逸的认知，且开放式布局的设置是否真的能够起到防止作用也是存疑的，行为人虽会因此收敛侵权行为，但职场性骚扰大多是行为人利用职权实施侵害，如果行为人在公司中权力等级较高，就算设置开放式办公环境也可能形同虚设，因为受害人及其他雇员可能畏于权力不敢申诉不敢作证。针对案例 2，法院将本案案由定为“性骚扰损害纠纷”，不再是过去的名誉权，隐私权，身体权，人格权等，职场性骚扰有了直接的案由，是法律规制上的进步。

但在法院司法审判方面似乎并对雇主在职场性骚扰问题中所应承担的义务及违反义务所应承担的责任有所认识，直接以“非性骚扰损害责任的适格被告”对案件不预裁定，一方面是是案件发生时明确的尚未有直接明确的法律规定，另一方面笔者认为或因本案中原告未将侵权行为人一同提起诉讼，在法院看来侵权行为人才是职场性骚扰的适格被告，需先对行为人的侵权行为作出认定再判定雇主的责任。但雇主作为责任的独立主体不容置疑，不能因原告未先对行为人提起诉讼而认为雇主不是适格被告

第二章 职场性骚扰中的基本法律问题................................................. 11

第一节 职场性骚扰的界定................................................................................ 11

第二节 职场性骚扰的法律定性及规制理论....................................................17

第三章 雇主在职场性骚扰中的法律定位.............................................23

第一节 雇主责任确立的理论依据....................................................................23

第二节 雇主责任的归责原则及责任承担........................................................25

第三节 雇主责任的构成要件及免责情形........................................................28

第四章 域外职场性骚扰雇主责任的法律规制.....................................30

第一节 英美法系国家的司法实践及经验........................................................30

第二节 大陆法系国家和地区的立法实践及经验............................................32

第五章 多途径规制职场性骚扰中的雇主责任........................................ 35

第一节 明确司法规制的标准............................................................................35

第二节 有效运用行政救济手段........................................................................36

结论............................................................................................................38

第五章 多途径规制职场性骚扰中的雇主责任

第一节 明确司法规制的标准

  正如第一章所述，我国立法上对职场性骚扰中雇主责任的规制已迈出一大步。但在司法上，如案例 1 中广东省《实施<妇女权益保障法>办法》作出了具体规定，而法院机械适用未达到立法目的的情况。对此，笔者对司法裁判规制提出设想，希冀能为雇主责任在司法中的认定提供参考。

一、区分职场性骚扰的类型

法院应在受理职场性骚扰案件时根据具体案情区分交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰，以此明确雇主责任的构成要件，在案件事实与法律构成之间来回穿梭。交换型性骚扰属于无过错责任，应与侵权行为人承担连带责任。敌意环境型性骚扰需在个案中衡量雇主是否尽到相应责任，包括是否尽到有效的预防告知义务，是否设立受理机构，是否尽到有效的监督注意义务，接到投诉检举后是否积极调查有效处理等。具体可以表现为：（1）雇主是否对雇员进行反性骚扰方面的培训，是否通过书面材料或在电子方式予以宣传；（2）雇主是否在公司规章制度中规定职场性骚扰的表现形式，雇员实施职场性骚扰应收何种处罚，雇员遭受职场性骚扰应采取何种措施申诉救济；（3）公司是否设置实际有效的受理性骚扰的专门机构，是否机构人员的任命标准等等

结论

  本文通过提出职场性骚扰中雇主责任的司法规制中存在的问题入手，《民法典》1010 条法律规定入手，对职场性骚扰的构成元素，行为性质的界定，对当前学术界关于职场性骚扰雇主责任的理论基础，归责原则，责任承担方式，构成要件进行分析。结合域外两大法系代表国家和地区的立法司法实践，从中提炼出与职场性骚扰雇主责任相关的值得借鉴的内容。笔者对未来司法裁判的规制方法作出设想，并提出职场性骚扰这一复杂的法律问题还需要行政手段的救济。雇主作为防止职场性骚扰问题中的责任主体，应严格遵守国家法律的规定，但仅依靠法律不足够，一方面需要民间非政府机构监督雇主履行义务，可以通过非政府性质的商业协会的方式，定期召开座谈会分享本单位在规制职场性骚扰中的经验，互相交流借鉴。另一方面需要更强有力的受理职场性骚扰案件，督促雇主履行义务及对公司不履行义务可以协助受害人提起诉讼的机构，需要市场监督管理部门和劳动部门的联合设立。