职场性骚扰中雇主的法律责任研究

  [摘要] 职场性骚扰一般分为交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰两种类型。我国对职场性骚扰的立法尚未形成体系，在实践中存在内涵模糊、责任不明等问题。 规制职场性骚扰，应就性骚扰与强制猥亵的关系作罪与非罪的界定和区分，并从立法、执法、司法、社会等多个层面来探讨国内职场性骚扰规制的困境以及雇主防范职场性骚扰的义务和责任。需要特别注意的是，加诸雇主身上的责任也需适度适量，注意雇主权利与义务之间的平衡，谨防雇主考虑到自身声誉，从而强力打压受害者进行申诉或者倾向于不招聘或少招聘女性，从而使得女性陷入另外一种职场困境。

  [关键词] 职场性骚扰；雇主责任；强制猥亵；规制困境

一、粤首例性骚扰纠纷案：女环卫工状告站长及单位事件回顾

  ２０２０ 年 ６ 月 １５ 日， 环卫女工黄某在自己所在单位辖区———广州越秀区人民法院以“性骚扰损害责任纠纷”为案由提起诉讼，状告越秀区某街道环卫站以及站长周某某。 黄某向记者反映，周某某对其电话骚扰，通过微信向其发送具有性意味的言词、图片、视频，甚至在工作时间对其进行肢体纠缠长达四年之久，因忌惮被辞退以及迁怒在同一单位就职的丈夫， 黄某一再选择隐忍，在此期间承受了巨大的精神压力。２０１8 年 １２ 月，最高院发布了《关于增加民事案件案由的通知》，此通知正式将“性骚扰损害责任纠纷”列为案由，在未增加此案由之前，当事人一般都以侵犯名誉权、人格权等案由提起维权诉讼。 在防治性骚扰条款正式被纳入《民法典》，《民法典》也即将于 ２０２１ 年正式施行的背景之下，作为广东省真正意义上首例以“性骚扰损害责任纠纷”为案由起诉的案件，其重要意义不言而喻。

二、何谓职场性骚扰

（一）职场性骚扰的内涵

  性骚扰的概念源于 ２０ 世纪 ７０ 年代美国第二波女权主义运动， 最早由美国女权主义者林·法利（Lin Farley）和其他研究职场女性问题的学者在康奈尔大学提出。 １９７8 年，由林·法利所著的《性勒索： 职场女性遭遇的性骚扰》 一书正式出版，书中对性骚扰进行了定义，概述了在职场中如何应对性骚扰，如何调查在组织中性骚扰的严重程度以及该采取何种法律手段进行救济。 美国 激 进 女 权 主 义 法 学 家 凯 瑟 琳·麦 金 农（Ｃatharine MacKinnon） 教授开创了对性骚扰行为的法律追责理论， 其关于性骚扰的论著和学说，最终使“性骚扰”这一名词作为一个法律概念为法院所接受。职场性骚扰不仅是一个社会问题，也是一个令人无法回避的法律问题。 我国法律法规对职场性骚扰的定义没有明确规定，从一般人的认知角度来看，职场性骚扰是指“在工作场所中遭遇令人不悦的性关注或性指向”[１]。 如果将性骚扰行为进行具象化说明，其情节轻微的有诸如不怀好意的注视和言语上的挑逗，情节恶劣的有诸如强行触摸胸部、 臀部甚至下体等性敏感部位的行为。从情节轻微到情节恶劣，性骚扰行为的性质也由一般民事侵权升级为刑事犯罪。 在实践中，两者的界限在某些情况下难以界定，需要我们综合实际情况对个案进行研判。

（二）罪与非罪：性骚扰与强制猥亵的关系

  关于性骚扰和强制猥亵的关系，一般认为应当是包含关系，即性骚扰的范围大于强制猥亵罪的范围，而情节较为严重的性骚扰或可入强制猥亵罪[２]。 本文认为，广义的性骚扰包含了民法领域的性骚扰和刑法领域的性骚扰，刑法领域的性骚扰根据情节的严重程度又可以分为 “强制猥亵罪”和“强奸罪”。 我国台湾地区的“性骚扰防治法”第二条规定，性骚扰是除却性侵害的犯罪，即台湾地区也持一般性骚扰不受刑法规制的观点。本文着重探讨的是属于民法领域的性骚扰，即狭义的性骚扰。诚然， 性骚扰严重扰乱了受害者正常的工作、学习、生活，有些案例甚至给受害人造成不可磨灭的创伤，但是准确界定一般性骚扰与上升至刑法范畴规制的性骚扰，对于保障人权具有重要的意义，这关乎我们每一个人的正当权利。 这也是本文为何选择在文章的最前面，先就性骚扰与强制猥亵的关系作罪与非罪之探讨的原因。

（三）职场性骚扰的类型及影响

  用人单位的实际控制人具有管理权，其实施的性骚扰与具有一定管理权的雇员实施的性骚扰可以归为一类，该类性骚扰一般以许诺工作升迁等利益作为交换条件或以辞退、苛难日常工作为威胁，对受害人实施侵扰，这种类型的性骚扰被界定为“交换型性骚扰”；没有管理权的雇员或者第三人对受害人进行的性骚扰，虽然不会对受害人的工作利益造成实质性影响，但是这些行为严重冒犯受害人的人格尊严，严重影响其工作状态，使之陷入一种恶劣的工作环境之中，这种类型的性骚扰被界定为“敌意环境型性骚扰”。职场性骚扰一般具有人员固定、场所固定且相对封闭隐秘的特性，这些特性为频繁发生性骚扰制造了有利条件。 由于是熟人作案，受害者遭受的心理冲击更甚， 长期处于这种压抑环境之下，受害者的工作效率不仅会大幅降低，甚至还会引发某些极端后果。 有实验已经证明了性骚扰与生理压力测量之间的因果关系。 当女性接触到男性同事的性别歧视言论时，她们的心脏和血管活动与在威胁情况下表现出的活动相似。 研究人员得出结论，如果女性受到反复的、长期的性骚扰，由此产生的身体压力，使她们可能面临严重的长期健康问题的风险[３](P９６)。

三、国内职场性骚扰规制困境

（一）立法层面

  ２００５ 年修订的《妇女权益保障法》第一次提到“性骚扰”这个概念，该法第四十条明令禁止对妇女实施性骚扰，但该法条实际上对性骚扰未作定义，也未就具体情形有任何描述，更未对性骚扰者应承担的法律责任进行规定。 ２０１２ 年颁布的《女职工劳动保护特别规定》 第十一条首次在立法层面规定了用人单位在劳动场所中负有预防和制止对女职工性骚扰的职责，但该法条依然没有指出用人单位应该承担哪些义务以及未尽义务所应承担的法律责任。 同样的，作为专司劳动领域纠纷解决的《劳动法》《劳动合同法》，本该成为规制职场性骚扰的有力武器，但是在职场性骚扰规制方面却是一片空白，这不得不说是一个很大的缺憾。 ２０１8 年，《最高人民法院关于增加民事案件案由的通知》才将“性骚扰损害责任纠纷”确定为民事诉讼案由之一。《妇女权益保障法》的修订版正式施行后，各省份都为此出台了配套的实施办法，但是只有四川省对职场性骚扰雇主责任进行了规定。 《女职工劳动保护特别规定》出台后，也只有部分省份如山西省、广东省、浙江省等出台和细化了具体的实施办法，绝大部分省份都没有出台相应的举措。 值得一提的是， 深圳特区在 ２０１２ 年通过了《深圳经济特区性别平等促进条例》， 并在 ２０１９年进行了修订，其中第二十二条特别规定了“性别平等促进工作机构”专事性骚扰防治的指导和监督，并在第二十三条列举了性骚扰的具体表现形式、救济途径等，这一开创性的尝试为全国防治性骚扰工作的展开做出了良好的表率。结合上述法律法规总体观之，在《民法典》未就性骚扰防治作相关规定之前，我国性骚扰防治的法律体系呈现出以下特征：第一，总体而言，在现有的法律法规体系中，涉及职场性骚扰的法律法规数量少且零散不成体系，可操作性差，表现为对“职场性骚扰”这一概念未作定义、主管部门模糊、责任主体模糊、未说明相关责任主体的法律责任如何认定及承担等一系列问题。 同时，法条将保护对象局限于女性，忽略了身为男性同样也有遭受职场性骚扰的可能性。 第二，从取证的角度来看，没有充分考虑性骚扰事件一般事发突然、实践中取证困难的情况，针对性骚扰的证据制度过于苛刻，加大了受害者救济的难度。 第三，从劳动法的角度来看，未揭示性骚扰蕴含的性别歧视本质， 在司法实践中多被视为普通侵权行为，缺少劳动法领域的救济途径。２０１９ 年，《民法典》顺利通过，其中第一千零一十条①对性骚扰进行了明文规定。 值得肯定的是，这是我国法律首次承认性骚扰的对象不再局限于女性， 男性也会成为受害者。 而且，《民法典》通过列举加概括的方式，将性骚扰的表现方式表达得更加明确， 这有助于实践中准确进行司法认定。 另外，《民法典》还规定了单位应承担合理范围内防治性骚扰的义务。 这三个亮点对于之前多为原则性规定的法律法规来说， 无疑是很大的进步

四、雇主责任的加强

   作为职场人士，接触的人群有上司、同事、客户、合作者，因此，职场性骚扰多发于职场内部，且多来自上司和身边的同事。 本文认为，对于职场性骚扰，应对用人单位课以法律责任，而不仅仅是道德责任。 用人单位在消除职场性骚扰上能够扮演重要角色，但是用人单位长期以来在这方面处于缺位状态，应将用人单位防治性骚扰的责任法定化，督促用人单位自发自觉地加强内部反性骚扰机制的建设，提高员工对性骚扰的认知敏感度，明确对职场性骚扰者零容忍的态度和相应的惩罚措施， 在职场中营造起良好的工作氛围。这不仅能直接提高用人单位的生产效率，还能间接为社会节约司法资源。

（一）雇主责任法定化的法理基础和现实化依据

１.法经济学理论

  工业生产本身具有一定的危险性，而工业生产的最终获利者是雇主，有可能遭受危险的却是雇员，根据报偿理论“利之所在，损之所归”，由雇员承受身体的危险性，由雇主承担赔偿责任更符合公理[７]。 具体到性骚扰问题上，毫无疑问性骚扰也属于雇员在经营生产过程中可能遭受的一种人身危险，用于规制这种风险的费用也应该包含在雇主的利润之中，雇主承担性骚扰的防治工作理所应当。 虽然雇员采取司法手段同样能够维护自己的利益，但是众所周知诉讼耗时费力性价比低。 促进救济的多元化，采用提前预防的措施，能够以最小的成本在性骚扰防治工作中取得最优的结果，及时化解矛盾，节约司法资源。

２.危险控制理论

  这一理论主张“谁能够控制、减少危险谁承担责任”的原则或“优者负担危险”原则[8](P１３)。 用人单位对职场人事和工作环境具有直接的管控力，对工作场所最为熟悉， 有能力采取事前预防措施，也占据了在性骚扰发生后就存取证据、及时采取补救措施等一系列善后工作的便利地位。 用人单位对其从事经营活动或社会活动所使用的场所具有他人不可比拟的控制能力，具有在相关方面更加专业的知识和专业能力的优势地位，更能了解其进行活动的过程和预见可能发生的危险和损害[９](P２５６)。 根据以上理论，应赋予用人单位性骚扰防治的义务，明确用人单位有保证雇员人身安全的责任。 这一理论的实际运行，能够在时间上最为及时、 在空间上最大限度地控制危险源，更好地保障劳动者的人身权利。

３.劳动法的应有之义

  我国《劳动法》第五十四条对用人单位提出明确要求———保障劳动者的劳动安全和卫生保护，虽然该法条并未对相关罚则有所规定，但是为劳动者提供安全的工作环境包括免受性骚扰之侵害，这是劳动法应有之义，符合劳动法要求用人单位创造良好环境的要求。
４.公司社会责任理论

  根据现代公司法中的公司社会责任理论分析可得，虽然公司本质上是一个追逐利润的经济体，但是其存在的目的不仅仅是为股东赚取高额利润， 它还承担着实现社会某些利益的责任，例如维护雇员利益，而雇员利益理应包括雇员免受性骚扰的权利。随着《民法典》将性骚扰的规制明确化，我们有理由相信相应的细则也会在日后逐步推出和完善。 为了避免不必要的内部投诉及索赔诉讼，规避未来法律风险，减少企业管理成本，仅从内部合规角度考虑，用人单位也应未雨绸缪，及时将职场性骚扰的防治纳入公司内部管理。

五、总结：反思义务和责任的再平衡

  基于法理基础和现实考量，雇主责任法定化的提出对于性骚扰的防治具有重要意义，但是对于加诸于雇主身上的责任， 也需要适度适量，注意雇主权利与义务之间的平衡。 我们还需警惕，若是将防治性骚扰的责任过多加诸于雇主之上，是否会出现以下问题：第一，雇主是否会出于自身声誉考虑， 强力和刻意打压受害者进行申诉？第二，因为职场性骚扰的对象一般是女性，若是对雇主课以重责，是否会加剧其逆向选择，倾向于不招聘或少招聘女性，以至于提出这项措施的初衷本来是为了保护女性，却反而使得女性陷入另外一种职场困境？ 诸如此类的问题，都需要我们在今后的执法、司法实践中积累经验，为未来在立法进程中使得这一议题的规制更加细致和人性化做好充足的准备。

参考文献

[１] [美]戴维·巴斯.进化心理学：心理的新科学[M].上海：商务印书馆，２０１５.

[２] 曹静.“性骚扰” 的刑法规制路径与防范机制———以王小箭性骚扰女学生事件展开 [J]. 嘉兴学院学报，２０１５(０３).

[３] The Ｎational Academies of Ｓciences,Engineering,andMedicine.Ｓexual Harassment of Women [M].Washington,ＤＣ: The Ｎational Academies Press,２０１8.

[４] 唐灿. 性骚扰在中国的存在———１６９ 名女性的个例研究[J].妇女研究论丛，１９９５（０３）.

[５] 潘绥铭.当前中国人的性行为与性关系[M].北京:社会科学文献出版社，２００４.