关于弗兰克法律不确定性思想探讨

作为法律现实主义一员的弗兰克，其关于法律不确定的思想深深的影响着美国法学界当时以及后续的发展。法律现实主义运动的主要任务是展示法律运作过程实际上如何进行的，揭示着法律形式主义下的法律确定性的这一幻象。
引言

一、问题的提出

  法律的确定性与不确定性，是一个古老而又基础的话题。就如托依布纳曾说“法律的不确定性就像法律本身一样古老。”1早在古希腊时期，就有对于法律的探讨。苏格拉底的死亡可以看出，法律并不一定能够通过理性的推理达到事实真相的发现。柏拉图认为，在发生纠纷时，作为一个国家的法官应该拥有很大的自由裁量权，而不应受到法典的固定且呆板的规则的束缚。而柏拉图的学生亚里士多德认为，法律的统治是一个很好的选择，他认为法治的实现需要有一部制定良好的法律，能够通过这个良好的法律得到很好的遵循，以保证法律的确定性。中国法学界一直以来，基本都认为法律是具有确定性的，因为法律具有确定性能够保证可预测性，但是随着社会的发展及法治建设的推进，在司法实践中，“同案异判”等现象的出现，中国法学界意识到法律是有不确定性的。加速这一问题的讨论是由于全球化的发展，西方法学理论吸引着中国的学者，而后将其法学理论引入，法律现实主义的思想是引入的法学理论之一。

二、研究价值及意义

  美国法律现实主义对法律确定性的质疑，让当时美国的传统法律思想受到了冲击，使得人们开始关注现实，注重司法效果，影响众多的法学流派。作为法律现实主义的代表人物之一的杰罗姆·弗兰克，他把质疑法律确定性发挥到了极致，且突破规则怀疑论发展到事实怀疑论，且将心理学这个其他学科拉入到法学研究中，提出注重法律实践中的“人”的因素，关注非理性因素，将司法活动的神秘性揭示出来，从一个不一样的视角了解司法活动。

第一章 弗兰克法律不确定性思想背景及理论支撑

  历史的印记、时代的主题无处不在，每个人都无法逃避，都融入其中。弗兰克也不例外，弗兰克的思想也充满了时代的烙印，因而需要了解弗兰克所处的时代，方能更好的了解弗兰克的思想理论来源及其时代的影响作用。

第一节 弗兰克法律不确定性思想的时代背景

一、法律确定性与法律不确定性的话题

  在对弗兰克法律不确定性思想的时代背景了解前，先对法律确定性及不确定性这一古老的话题进行一个简要的了解。法律的确定性与不确定性一直是一个值得争议的话题，亘古不变，可以追溯到古希腊。将法律确定性、法律的形式主义推向极致的是概念法学，其认为法律是具有逻辑性的，法律是完美且没有漏洞的，法官只能被动的适用法律，法官不能将自己的价值观念加入裁判中。随着社会的发展，法典在司法实践中出现不少无法适用于社会出现的新问题的现象，自由法学对概念法学的法律确定性的观点进行了批判，其认为法律是存在漏洞的，法官拥有自由裁量权，他们怀疑法律的确定性。自由法运动思想也影响到了美国，美国的霍姆斯法官在其《普通法》中提出：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”2这经验主义的观点，表达了其对法律的确定性的怀疑，还从坏人的角度去预测法律。此后的美国法律现实主义更是揭示出了法律不确定性的观点，且对法律不确定性这个观点发挥到了极致，且对美国此后的各法学流派影响深远。

二、二十世纪美国社会背景

  在美国结束南北战争后，当时占据主导地位的是自由资本主义，体现在经济上，即自由放任的经济政策，这个经济政策并不约束资本与劳动力，而是让其自由流动，此时的政府扮演的是守夜人的角色，政府并不对市场进行任意的干预，在制度及法律上都有相关的规定。这个时候的法律形式主义在自由资本主义的的市场中完全适应，整个社会都具有活力。在 19 世纪中期，自由放任的经济政策虽然让美国经济高速发展，但资本高度集中，大企业与垄断普遍存在，导致社会贫富分化严重、贪污腐败、社会不公等问题出现，法律的存在未能很好的保障中产阶级、劳动者的权益，如洛克纳案，即便州或联邦政府颁布的最长工时与最低工资的法律，企业以此法律剥削了契约双方的契约自由为由进行了辩护，且企业这一辩护理由得到了联邦最高法院的赞同，联邦最高法院最终的判决让企业获得了胜利。在这个案件中，这个契约自由被无限制的适用了，在契约双方的地位不平等的情况下，联邦最高法院的判决使得劳动者的权益并不能得到实际上的保护，当企业占据了优势的地位，劳动者为了生计无奈妥协的进行加工，地位不平等仍坚持的契约自由并不能实现公平，并不能保护劳动者，这也是法律制度与现实需求之间出现的差距。

第二章 弗兰克法律不确定性思想的基本内容 ............. 22

第一节 关于弗兰克批判的传统法律观念........................22

第二节 弗兰克事实怀疑论的建构..............................27

第三节 追求具体案件的公正判决的诉求........................38

第三章 弗兰克基于法律不确定性的改革建议和司法实践 ... 41

第一节 弗兰克基于法律不确定性的主要改革建议................41

第二节 弗兰克关于事实怀疑论的司法实践......................46

第四章 弗兰克法律不确定性思想的评价 ................. 50

第一节 弗兰克法律不确定性的贡献 ...........................50

第二节 弗兰克法律不确定性的局限............................52

第三节 弗兰克法律不确定性对美国法理学发展的影响............54

第四章 弗兰克法律不确定性思想的评价

  弗兰克的思想回应美国当时的现实的司法活动，突出人的主观因素的作用在司法过程的重要性，影响了当时的法学界。但弗兰克的思想的确存在着不足之处，许多学者认为其思想过分偏颇，过于强调主观个性在司法裁判中的作用，但不可否认其理论对于美国后续的法学发展起着一定的影响的作用。对于弗兰克关于直面现实的主观个性的态度，勇于揭示司法中存在的问题，打破幻想，这种态度是值得学习的，毕竟冷静地承认不可避免的不完善，能够让一个人的生活画卷更为丰富多彩。

第一节 弗兰克法律不确定性的贡献

一、解构抽象规则的重要性

  弗兰克法律不确定性的提出，其中的规则怀疑论及事实怀疑论都是与法律形式主义所主张的法律确定性的神话相关联的，是在解构抽象规则的重要性。弗兰克从心理学的视角切入，用心理学分析为何人们会对事物的统一性及稳定性有着过分的渴望，为何会相信法律是确定的。除了用心理学的视角分析人们不成熟的心智，弗兰克认为法律形式主义的教条化也在一定程度推动着法律神话的发展，因而对于法律形式主义的主张，弗兰克并不完全认同。以兰德尔为代表的法律形式主义认为法律是一门科学，是一个封闭的但内在逻辑自洽的体系，法官只需要机械的适用法律就能轻松的解决复杂的社会纠纷。弗兰克则认为初审法院的事实认定过程中的主观性因素的存在，导致着案件的判决具有不确定性，法官不能单纯的机械适用法律而得出判决，法官需要在规则适用和事实认定的过程中发挥自由裁量权。弗兰克批判着兰德尔的“案例教学法”，他认为兰德尔的教学方式促进者法律确定的神话的发展。兰德尔认为法律只能在图书馆找到，通过纸上的案例才能学习到，更多的是从上诉法院的角度进行学习，排斥着在司法实践中学习法律及其方法，忽视着初审法院的重要性。

结语

  作为法律现实主义一员的弗兰克，其关于法律不确定的思想深深的影响着美国法学界当时以及后续的发展。法律现实主义运动的主要任务是展示法律运作过程实际上如何进行的，揭示着法律形式主义下的法律确定性的这一幻象。弗兰克认为法律确定性是儿童的幼稚的心智的体现，是想要寻找父亲权威的替代，也就是稳定性的一个替代品，法律确定性是一个神话是一个幻想。弗兰克认为要学会成熟，而成熟的心智是首先直面法律不确定性这一现实，找出法律不确定性的原因是初审时具体案件事实认定具有主观性，是不确定的，而案件事实认定的过程充满着主观因素，有证人的易错性，有法官的个性偏好及法官裁判的格式塔的心理以及法律推理中出现的结论先行推理方式，有陪审团受情感的影响及不受控制的进行了创造法律的存在，司法过程充满着人的因素，而弗兰克指出这些主观性的不确定的因素，是为了追求具体案件的公正判决，追求个案的正义。为了让普通法制度重新焕发活力，弗兰克提出了改革建议，改革初审法院、要对法律教育进行改革，法学院通过参与法庭活动的实践及学习心理学和精神分析方法，学会面对个性偏好并学会控制它；最好是设立一个法律诊所，让学生在老师的指导下进行法庭活动的参与；还要直面陪审团的缺陷，并从裁定的方式以及人员的培训或组成上改革，法官发挥主要的作用。弗兰克的独特的视角，勇敢的揭露真实的，让司法活动不再神秘，直面人性的存在，抛开了法袍崇拜，这都是值得学习的。虽然弗兰克法律不确定性的思想是如此的震撼如此的不同，但是其理论观点并没有很好的体现在起判决意见上。弗兰克法律不确定性也有其局限之处，过于强调主观性的作用，但是在引起法学界关注个性这一方面无疑是成功，让人们直面司法活动的现实，促使司法活动不再神秘，关于此批判的精神及其思想对后续的法学发展起着一定的贡献。