硕士论文网第2021-03-14期，本期硕士论文写作指导老师为大家分享一篇
法制史论文文章《法制史论文：法理学与部门法学的三重关系》，供大家在写论文时进行参考。
今日之部门法学的典范乃法教义学。法教义学的兴起是中国法学摆脱幼稚之讥、走向专业化的必由之路，但这绝非意味着它的封闭和隔阂。法学成熟的一个重要面向在于法理学与部门法学真正融为一体。法理学与部门法学的关系至少体现在三个方面: 其一，抽象与反哺，即由特定部门法学供给理论原型、由法理学进行抽象并反哺于各部门法学，即包括法律概念的一般化与反哺，也包括法学方法的体系化与反哺; 其二，输入与运用，即由法理学输入法学外的其他学科的观点或方法，进而运用于部门法学，主要体现为( 狭义的) 哲学理论的输入与运用，以及伦理学理论的输入与运用; 其三，蕴含或融合，也即法理学说本身蕴含部门法理论，或者与部门法理论相融合。法理学并不会形成相对于部门法学的“知识冗余”。可以说，没有部门法学的法理学是空洞的，而没有法理学的部门法学是盲目的。自从上个世纪 80 年代中国人民大学清史研究所戴逸教授提出“法学是幼稚的”判断( “戴逸之问”) 以来，法学的专业化问题便成为中国法学者念兹在兹所在。从 90 年代以来，尤其是陈兴良教授提出“深挖专业槽”的口号后［1］，部门法学研究开始走上了更加精致化和体系化的道路。这种精致化和体系化的换一种说法便是教义化。必须承认，法教义学及其所代表的法律科学( 化) 的确是中国法学想要摆脱幼稚走向成熟的必由之路［2］。但同样值得警惕的是教义化所可能带来的封闭和隔阂趋势。冲破这种封闭和隔阂的努力首先体现在各个部门法学之间的沟通与互动，其代表为近年来宪法学与其他部门法学的对话①，以及最近兴起的关于民刑交叉问题的研究②。但令人遗憾的是，在这幅法学大合唱的图景中，法理学是缺席的。这或许反映了日益走向精致化的部门法学或有意或无意地将作为法学基础研究的法理学拒之门外的倾向。正如张文显教授最近在一篇纲领性论文中所指出的，目前，作为法理学研究对象和中心主题的“法理”在部门法学研究中没有引起足够的关注和倾力［3］。然而，法学成熟的一个重要面向，恰恰在于使法理学与部门法学真正融为一体。
本文旨在阐明法理学与部门法学的关系。笔者先前已就这一主题发表过两篇论文两者所采取的都是内部观察的立场，也即从法哲学( legal philosophy) 或法理论( legal theory)的内部问题意识和知识构造出发，去探讨法哲学或法理论的不同分支对于以法教义学( legaldogmatics) 为典型的部门法学的意义。与此不同，本文拟采取外部观察的立场，也即站在法理学与部门法之外对两者的勾连关系作一纯现象学的观察，并予以类型化，以期获得对两者关系更为全面的理解。另外，本文所谓的“部门法学”也不限于围绕特定实在法的解释、建构和体系化展开的“部门法教义学”，而是包括了对本部门法的基本概念和原理进行抽象化思考的“部门法理论”在中国法学界，由于两个词在中文中都被译为“法律行为”，因而也引发了不少笔墨官司。民法学者和法理学者对于“法律行为”的概念往往各表一枝。民法学者往往强调“法律行为”概念为民法学所独有的概念或与民法学发展脉络的紧密联系③，法理学者则认为民法上的“法律行为”只是在民法知识框架内的一个特定概念，而在法学上应当有一个一般意义上理解的“法律行为”概念，“这个概念应是各法律部门中的行为现象的高度抽象，是各部门法律行为( 宪法行为、民事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为) 与各类别法律行为( 如合法行为、违法行为、罪行为等) 的最上位的法学概念( 或法学范畴) 。这个最上位的法律行为概念所描述的是包括 Ｒechtsgeschft 在内的一切具有法律意义的行为现象。”［7］它既包括合法行为，也包括违法行为; 在合法行为中，既包括 Ｒechtsgeschft，也包括“准法律行为”“事实行为”; 在违法行为中，又包括了刑法上的“犯罪行为”、民法上的“不法行为”( 侵权行为)和“不法状态”( 不当得利) 、公法上的违法行为和违法状态等［8］。所以，法理学者就将“法律行为”( Ｒechtshandlung) 宽泛地界定为“行为人所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为.
不同的价值体系将导致不同的国家观。第一种是个人主义的国家观。根据这一国家观，个体处于法目的的顶端，国家应当使个体德行具有可能并促生个体外在的自由。个体是孤立和抽象的，也是自由和平等的，法的任务只在于以一种最低限度理性的法律关系体系来取代自然生成的社会联系，并通过民主来处理彼此的关系。与此相应的政党持有的是自由主义和民主的意识形态。第二种是超个人主义的国家观。如果说个人主义追求的是理性，那么超个人主义追求的就是历史的和宗教。对于超个人主义而言，人民不是作为个体，而是作为一个整体存在的。个体虽然占有一席之地，但是它只被视为服务于总体性的工具，相反，总体性则是民族的职责和人类生活的最高任务。与此相应的政党持有的是保守主义和集体主义的意识形态。第三种是超人格的国家观。这种观念认为人类生活的最高任务在于作品和作品的总体性，即文化。在这种观点之下，每个个体只是具体文化的承载者，他们是一个以文化为纽带的共同体。人们常言，理论是灰色的，而生命之树常青。放在法学的语境中，这一判断似乎特别适合用来批评法理学。在强调以法律实践为导向的姿态之下，法理学经常面临着“无用论”和“冗余论”的双重化怀疑，其中前一种怀疑是法理学和部门法学都要面对的，而后一种怀疑则是法理学要自己单独面对的［24］。
进而，对于传统的国家要素说，即国家由领土、人口和主权( 国家权力) 三个要素构成这一观点的理解，也得以重构。首先，国家的“领土”被等同于国内法秩序的属地效力范围。在传统学说中，国家被设想为一个实际的社会统一体，也即一个地理上的统一体: 一个国家对应一片限定的领土。但从法学的视角看，国家领土的统一决不是一个自然的地理的统一。国家的领土可能是“分散的”( 如“飞地”) 。地理上不连结的区域，只在同一法律秩序对所有这些区域都有效力时，才组成一个统一体。所以，国家领土的统一是法学上的统一，国家的领土事实上不过是名为国家的那个法秩序的属地效力范围。其次，国家的人民被等同于国内法秩序的属人效力范围。根据传统学说，国家的第二个要素———人口———是居住于国家领土内的那些人的统一体。但与领土一样，人民的统一也是法学上的统一，它是由对被认为是国家的人民的那些人有效力的法秩序的统一体所构成的。国家的人民就是其行为受国内法秩序所调整的那些人，即这一秩序的属人效力范围。再次，主权( 国家权力) 就是国内法秩序的效力与实效。在传统学说中，主权是居住在特定领土上的人民所共同服从的权力，具有对内最高性与对外独立性。但在一元论中，人民所服从的国家权力不过是法秩序的效力和实效，领土的和人民的统一性就是从这一秩序的统一性中引申出来的。
本文的一个辩护效果恰恰在于: 如果部门法学对于法律实践而言并非无用的话，那么法理学( 的观点与方法) 同样也是有用的。因为它不仅不会对部门法学形成“知识冗余”，反而以各种方式为部门法学的发展作出了贡献。说法理学是“灰色的”，只是意味着它思考方式的抽象性和思考层面的一般性，但这也意味着它面对不同部门法学时的广泛容纳度。或者说，恰恰因为法理学是灰色的，它才能适应各个不同的、丰富多彩的部门法领域。但反过来说，部门法学恰恰是检验法理学观点之力量与限度的“校场”，部门法知识也是为法理学涂抹亮色的材料。没有部门法学的法理学是空洞的，没有法理学的部门法学是盲目的。未来法学的发展，必然需要法理学者与部门法学者携手前行。
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