关于FTA数字贸易规则相关法律问题的分析

  数字贸易的快速增长和扩散正在迅速颠覆全球贸易。随着互联网的普及、速度和可靠性的提高，全球各行业的生产、经营和贸易结构都在发生变化。数字技术提高了企业生产力，并通过进一步分解生产流程，促进了全球价值链的增长。这既是对新型国际贸易法律体系形成的促进也是一种巨大的挑战。一方面，数字贸易可以帮助发展中国家和中小企业融入数字经济，使消费者能够获得具有全球竞争力的数字产品。另一方面，由于目前管理全球贸易的 WTO 法律框架已经过时，因此不足以解决当前数字贸易产生的问题。①迄今为止，世界贸易组织在应对数字贸易产生的新的各种挑战方面进展缓慢。这种多边反应机制的迟缓主要归因于数字贸易的复杂性，以及各国在互联网监管和数字发展问题上的冲突。由于 WTO 对数字贸易的监管存在不足，各个国家纷纷转而在 FTA 中对数字贸易进行规制，FTA 已成为新规则创新的实验室。②然而各国在数字贸易治理理念上的不同价值取向，使得相关国际规则和国内规则呈现出多元性和碎片化倾向，并产生“意大利面碗”效应。③以美国、欧盟为代表的发达国家不仅在双边 FTA 中对数字贸易进行规制，而且在 TPP、TTIP、TISA 等巨型 FTA 中进行数字贸易规则谈判。④尽管美国退出了 TPP，但是 CPTPP 和USMCA 等新的 FTA 仍对未来国际数字贸易规则的制定产生重要影响。美欧等发达国家签署的高标准 FTA 数字贸易规则对发展中国家带来巨大挑战，中国作为电子商务大国首当其冲。⑤如何回应争议，维护自身数字经济利益是中国必须面对的问题。因此，本文将重点分析数字贸易市场准入问题、数字贸易便利化问题、数据流动与数据安全问题以及电子商务用户权益保护问题，通过比较各国 FTA 文本的差异抓住问题的关键所在。另外，笔者还将聚焦本国实际情况，结合国内法相关法律规定，就各争议问题提出具有针对性的法律对策。

第一章 数字贸易及其规制问题概述

第一节 数字贸易的内涵与外延

一、定义的诠释

  由于互联网技术的更新迭代，国际贸易的数字化超出了大部分人的预料，使得人们对数字贸易概念的理解也在动态变化中。目前，国际社会尚未形成统一的数字贸易定义，①不同国家对数字贸易内涵与外延的认识也不一样。从诠释学的角度出发，基于诠释主体不同的理解，对数字贸易的诠释也存在差异。

美国是数字贸易发展最早的国家，其将数字贸易作为一个具有独特数字性质的问题进行研究。② 2013 年，美国国际贸易委员会（USTIC）首次将数字贸易定义为通过互联网传输而交付的产品与服务的商业活动，并根据产品类型划分为数字内容、社交网站、搜索引擎和其他数字产品服务等四大类。③稍显不足的是，该定义不包括具有数字特性的实体商品，比如通过 CD 或 DVD 贩卖的书籍、音乐、电影等。2014 年，《美国和全球经济中的数字贸易》第二次报告吸收了行业各界对第一次报告的反馈意见，将数字贸易定义扩展为所有运用互联网以及相关技术的国内和国际贸易活动。④经济合作与发展组织（OECD）从数字贸易不同维度类型出发，将数字贸易诠释为数字化的货物和服务交易，包含物理化的交付。虽然所有形式的数字贸易都能够通过数字技术实现，但并非所有的数字贸易都以数字形式交付。这一诠释表明数字贸易的特征在于数字技术的运用，而非数字表现形式的交付。因此，OECD将数字技术作为数字贸易的核心要素。而数据的流动作为数字技术中的内核，其不仅是数字贸易的一种产生方式，数据本身也可以作为资产进行交易。由此可见，OECD 以正面清单的模式给数字贸易下定义。

二、与电子商务概念的甄别

  数字贸易与电子商务存在密切的关系，许多国家、国际组织、学者在词汇选择过程中会将两者混同使用，但实际上存在差异需要进行概念的甄别。笔者将梳理目前各方对电子商务的定义，以洞察数字贸易与电子商务两者间关系的细微差异。WTO 在《电子商务工作计划》中将电子商务界定为，“通过电子方式进行货物和服务的生产、广告、销售和传递”。②它不仅指基于互联网上的交易，还包括通过网络实现的一系列电子数据交换。联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）在《电子商务示范法》中认为，电子商务是使用数据电文的商务活动。③ OECD 对电子商务的定义建立在开放网络上发生的商业交易，是企业和个体间利用数字化手段的商业活动，包括文本、声音和可视图像在内的数据加工、处理、传输过程。④中国《电子商务法》第 2 条认为电子商务是“通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动”。从以上定义来看，各国和国际组织对电子商务采用了广义的解释，强调电子形式和商业活动的结合。笔者认为数字贸易和电子商务在广义的定义上并没有实质性的差别，两者具有很多共同的特性，所以许多 FTA 文本中选择电子商务这个术语可以理解。但是在传统实践中，尤其是我国发展迅猛的跨境电子商务主要以货物贸易为主，因此在概念理解上更突出货物跨境流动性。而数字贸易的核心在

于数据跨境流动，强调贸易对象和贸易方式数字化。例如，美国认为数字贸易所
第二节 数字贸易的特征与影响

一、与传统贸易的区别

  数字贸易是基于互联网、信息通信技术巨大变革背景下产生的一种新型贸易形式。③它是传统贸易数字化发展的延续，是数字经济作用国际贸易活动的深刻体现，两者之间既一脉相承又在多方面有区别。首先在贸易对象方面，传统贸易的对象为实体产品，一般经企业按照固定流程生产而成，消费者在使用过程中会产生损耗。④而数字贸易的对象多为知识密集型的数字产品和数字服务，两者数字化特征明显。⑤数字产品容易复制、传输、共享，不会磨损维持高品质，边际成本低。其次在贸易方式方面，传统贸易往往需要固定的交易场所，交易开始到完成需要的周期长，受到时间和空间的限制。⑥而数字贸易基于互联网可以通过电子方式完成整个交易流程，不再局限特定的地理位置，贸易时间的不确定性大大降低，具有无纸化、虚拟化特征。再次在贸易效率方面，传统贸易存在多个中间商，涉及贸易谈判、货物流通、资金支付等多个环节，供应方和需求方不能直接进行交易，造成效率低下。而数字贸易基于互联网的低迟延性和开放市场特性，企业拥有更丰富的产品服务提供渠道，中间环节大大缩减，B2C、C2C 等商业模式使得消费者不光可以定制产品服务，还能节省交易成本，提高贸易效率。

第二章 FTA 数字贸易规则关键问题的比较分析

第一节 数字贸易市场准入问题

第二节 数字贸易便利化问题

第三节 数据流动与数据安全问题 

第四节 电子商务用户权益保护问题 

第三章 中国应对 FTA 数字贸易规则的法律对策

第一节 降低数字贸易市场准入门槛

第二节 推动数字贸易便利化

第三节 平衡数据流动与数据安全关系

第四节 加强电子商务用户权利保护

第五节 积极制定推广数字贸易规则“中式模板”

第三章 中国应对 FTA 数字贸易规则的法律对策