“三权分离”背景下的土地承包经营权流转问题探究-基于利益平衡视角

   
 
     与国外的永佃权不同，我国的土地制度有着独特的历史背景和发展轨迹。历史经验已经证明公有私营是最具有生命力最具效率的土地制度，在公有私营的框架下农地的使用具有多样化的选择和发展的空间。除农户自营之外，还包含了诸如农民合作社经营、涉农企业经营、大户流转经营等诸多选择。进入新世纪以来，随着工业化进程的加速，务农收入较低，越来越多的农村人口选择到城市谋职和居住，大量的耕地处于兼职种植甚至撂荒的状态，土地权益流转问题也随之浮出水面。
    确立了公有私营的农村土地制度以来，我国一直致力于解决实践中不断出现的农村土地问题，出台了许多法律法规进行规范。现行的规制土地承包经营权流转的法律规范主要包括《农村土地承包法》、《土地管理法》、《物权法》以及一些政府规章和地方性法规。根据《农村土地承包法》（第32至43条，第49、50条）以及《物权法》（第128、133条），同时结合各部门规章的规定可以得出：土地承包经营权流转是指在农村土地承包中的物权性质的土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农业用途的基础上，土地承包经营权人依法将该物权性质的土地承包经营权或者从该物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能移转给他人（即流进方）的行为。不同于普通的用益物权，土地承包经营权内涵多种性质的物权处分权益于一体，同时基于土地本身的基本保障性质，该权利也不能简单视为单纯的财产权益，具有一定的人身和保障性质。而农户作为流转过程中的核心利益主体，允许其转让土地承包经营权就可能会使其失去赖以生存的土地保障，同时也可能造成耕地的流失，影响国家粮食政策。这些问题给立法者也造成了不小的困惑，在具体法律条文规定中表现为：一方面鼓励农户进行相应权益的流转，一方面又对相应的条件、对象做出种种限制。立法层面的模棱两可导致了实践中许多问题的出现。
    在理论上，过往的探究大多着眼于两个问题之上：第一、土地承包经营权的性质，属于物权还是债权；第二、对土地承包经营权是否要进行限制以及如何限制。随着《物权法》的颁布，第一个问题基本已经得到了解决，理论界和立法实践几乎一致认可了其物权性。而随着近期中央提出农村土地“集体所有、家庭承包、多元经营”的农地制度“三权分离”改革方向，即在所有权属性稳定的基础之上，进一步细分相应的权力结构，将各项权能的边界和属性进行恰当的分离，以便发挥更完善的作用。在此背景下，第二个问题似乎也找到了突破的方向，即在加以限制防止土地的非农化的同时推进农村土地经营权的发展，提高农村土地利用率，盘活农村经济。如何平衡公共利益与农户以及经营者之间的冲突已经成为亟需加以审慎考量并解决的问题。
 

 
 
    土地承包经营权流转的形式主要包含转让、转包、出租、互换、入股、抵押。其中涉及到的利益主体主要包括流出方（农户）、流入方、集体经济组织其他成员以及公共利益主体。  
    流出方（农户）的利益诉求主要包含以下四方面：1权属自身的稳定性，包括较长的权属存续期限，不会因为意外减少或被收回；2流转过程应该是平等协商、自愿、有偿的；3承包过程中为改善土地经济价值进行的花费可以得到补偿；4流转结果得到法律保障。
    流入方的利益诉求主要包含以下几点：1权属稳定，有稳定的期限；2趋利性，牟取利益。如以较低价取得该权利并妥善利用牟求更高的经济价值；3流转结果得到法律保障。
    集体经济组织其他成员利益诉求主要包括：1保持整体经济秩序安定平稳，不受到破坏；2同等条件下享有优先权；2流入方不能侵害到其利益，不能对其产生冲击；3得到流入方先进技术或资金的帮助。
公共利益主体的诉求主要包括：1保证流出方（农户）赖以生存的社会保障；2防止耕地流失，不允许改变土地所有权的性质以及土地的用途；3促进土地的使用，避免撂荒；4尽可能的增加农村土地使用的效率，增加单位产量，促进现代农业产业化的发展。
 
 
 
 
 
 

     
    在对各方主体进行细致的探讨后笔者认为，主要利益冲突表现为三个地方：1土地的社会保障功能和流转经济价值的冲突；2公共利益保护土地资源与流出方自由行使的冲突；3流转过程中其他成员权益与流出方和流入方权益的冲突。在立法实践中突出体现在两个方面，即土地承包经营权转让须得到发包方的同意、限制流转土地用途以及限制受让主体资格。
（一）土地承包经营权转让需经发包方同意
    土地承包经营权转让，是指转让方在其取得物权性质的土地承包经营权后，在承包期限内依法将部分或全部承包地上的土地承包经营权转移给受让方的行为。在这一过程中，流出方农户最终失去了基于土地的社会保障，担负较大的风险，为避免农户失去赖以生存的保障，法律倾向于保护农户的权益，设立了一个关卡：即需经发包方同意。此项规定的考量旨在通过发包方这一具有一定程度行政性质的中立主体对流转双方适格与否、流转目的、流转程序等是否符合规定进行考量和判断。在实践中，主要是针对两个问题加以考量。一方面判断转让方农户有无农业之外的长期工作或经济收入渠道，以免土地流转后农户失去生活保障；另一方面判断流入方是否具有农业生产经营的能力，以免土地流转后用途发生改变。
    有学者认为现阶段土地的保障功能已日渐削弱，务农收入低是促使农户流转土地承包经营权的根本原因，所以设立需发包方同意这一关卡并不合理。这种观点过于理想化，法律在此的谨慎是值得肯定的，土地承包经营权转让过程的核心利益主体是转让方农户，但农户作为一类特殊的群体，其特点在于普遍受教育程度不高，判断能力较差。如果放任其自由选择，很可能导致部分农民杀鸡取卵，盲目转让。现阶段务农收入虽然较少，但是土地的作用仍然不可否认，对绝大多数农村人民而言，土地是其生活甚至生存的基本保证，尤其在“三权分离”的背景下，农地的承包权与经营权相分离，将促使更多的流出方选择其他流转方式而非转让，此时对于经营权之流转更应当慎重进行判断。  
    虽然设置这样一道关卡是必要的，但现行法规对于发包方的规定却存在纰漏。支持需要发包方同意的一个重要理由是政府精英执政的制度基础，即领导机构或政府能够进行更合理的判断，然而问题在于，土地承包经营权流转过程中，发包方由村委会、村集体经济组织或者村民小组等这类基层群众自治组织组成。这些组织的成员大多都是和农户一样的村民，由此组成的发包方真的具有精英执政的能力么？真的能够合理的鉴别转让方是否具有稳定的收入来源，达到保护而非遏制的立法目的么？能够合理判断受让方的能力，可以达到承包地的合理使用么？同时这一限制事实上使得作为发包方的基层政权对于土地的控制权扩大，通过这种控制权的扩大使得“土地集体所有”成为“土地干部所有”。发包方与村民成员利益出现冲突，发包方能够做到自律，不牟取私利么？《农村土地承包法》在“转让须得到发包方同意”这一规定上显然是有纰漏的。
    事实上，交给发包方这样的权利并不妥当。首先发包方并不具备精英执政的能力，由发包方进行判断并不能达到保护的目的；其次是会造成基层政权和集体经济组织其他成员利益产生冲突，可能会损害集体成员权益。既然在“三权分离”背景下承包权和经营权相分离，我们应当鼓励农户通过转让经营权的方式获得利益而非将土地承包经营权整体转让，同时把转让过程中的同意权赋予村民集体，在平衡基层政权与集体成员利益冲突的同时弥补个体判断能力的不足。并且基于土地承包经营权30年的长期期限以及权利概括转移的特殊性，具体到各村社集体组织内其出现并不频繁，由村社集体成员召开会议进行商讨在程序上并不繁琐。综上笔者认为应当在允许农户自由选择土地是否流转、自由决定流转价格和流转方式，所有组织都没有权力通过任一手段决定流转农户承包地的条件上，经营权转让需要由集体成员三分之二以上通过才得以允许转让。
 
（二）限制流转土地用途以及受让主体资格
    粮食是国家和经济的基础。农地资源保护事关粮食政策，我国作为人口大国，粮食安全关系着国本。国家通过对农地的调控，可以有效避免掠夺式的开发，克服粗放型的经济增长方式。从这个角度来说，对农村土地进行保护直接影响着我国经济能否稳定增长和升级。面对重大的公共利益，立法层面在这一利益冲突的取舍上偏向国家利益和公共利益的保护无可厚非。
    为了达到农地资源保护的目标，《农村土地承包法》里有两个原则性要求:1土地所有权的性质和土地的农业用途必须得到保证；2受让方须有农业经营能力。通过控制流转农地用途以及受让主体资格的手段实现合理保护。
    不得改变土地的农业用途这一规定体现了立法者对开放土地流转可能造成的耕地流失，农地破坏性经营等不良后果的担心。这一规定显然是必要的，但问题在于法律仅仅做了原则性的规定，对于农业用途这一概念语焉不详。到底何谓农业用途？是否仅限于传统意义的农作物种植或养殖？如果做扩大解释，那么建立农副产品的加工场是否也属于农业用途？违反这一标准的法律后果又是什么？有学者指出“农业用地应当做更广泛的解释，只要为农业服务，就是符合农业用地的要求”。这种观点虽然能够极大程度的促进土地的利用，但是不可避免的会造成大量土地的非农化后果。这与立法的初衷是相违背的，造成的耕地流失损失无法弥补。现阶段在“三权分离”的背景下，农地的承包权和经营权相分离，固然可以极大程度盘活农村经济，提高农民的收入，但首先要警惕的就是土地的非农化。因此笔者认为对于土地的农业用途，在实践中应当做限缩解释：农业用途指利用土地进行非间接的农业生产活动，即以种植农作物、饲养牲畜等手段直接获取农产品的过程。农产品加工等间接活动都不属于农业用途。这一规定属强制性规定，违反该标准的土地承包经营权合同因违反强制性规定而无效，流入方丧失流转土地的经营权，经营权回到承包农户的手中。农地资源保护关系到国家安全，为了防止农用土地非农化而对土地的农业用途加以严格限制是必要的。土地流转问题的解决应当建立在稳定的基础上，皮之不存，毛将焉附?
    与“农业用途”相同，受让主体资格同样存在定性问题：何谓农业经营能力？如何判断受让主体是否具有农业经营能力？工商业者想要进入农业范围怎样认定其经营能力？回根溯源，立法者设置这一规定，初衷为阻止目的不是经营农业的人进行“炒地”以谋取利益。但随着传统农业逐渐向现代农业行进的过程中，小户经营的劣势逐渐显现出来。农业领域需要先进技术和大量资金的注入，限制受让主体资格一定程度上影响了农村经济的发展。而且在现阶段“三权分离”的背景下，受让方取得的主要为土地的经营权，其对土地的滥用问题完全可以被土地农业用途的限制所涵盖。所以笔者认为与土地农业用途的严格限制相比，受让主体资格应当是一个较为开放的概念。取消受让主体的资格限制，可以吸引大量工商业经营者携带先进技术和资金进入农业市场，可以在更大范围内优化配置耕地资源，提高农业生产绩效。有效地促进现代农业，增高农村的土地、人力等资源的利用效率，提升农业综合生产力及竞争力，促进农村经济的可持续发展；最大限度提升商品农产品生产率，延伸农业生产的产业链条；培养新型农民、新型农村生产组织模式、合作组织等主体。而对于无意于从事农业经营的人利用土地流转炒卖渔利的行为可以由土地农业用途的限制进行规制，这样也使法律结构更加清晰和严谨。