摘要：随着科技的不断发展，我国市场经济发展的方式得到拓展。在激烈竞争的市场上，为赢得更多的关注，赢得消费者的青睐，企业不断地挖掘探索营销渠道，而网络的盛行为其提供了新的方式。本文以微博营销为例，分析了当前微博营销的现状，并就该种营销方式中存在的不正当竞争行为进行分析，然后基于法律的视角就不正当行为的特点进行分析，再延伸至我国法律规制的现状与不足，最后提出相关措施。
关键词：微博营销；不正当竞争；法律规制；
Abstract: With the continuous development of science and technology, the way of  the development of market economy gets expanded in our country. In the market with fierce competition, to win more attention and win the favor of the consumers, enterprises constantly excavate marketing channels. The net provides a new way for them. This paper takes the weibo marketing for example, and analyzes the current status of weibo marketing, and this kind of marketing method in the analysis of existing ACTS of unfair competition, and then, based on the perspective of law, the characters of misconduct is analyzed, and then extends to the status quo and problems of legal regulation in our country. Finally it puts forward relevant measures.
Key words: weibo marketing; unfair competition; legal regulation

随着社交软件应用在国内的运用越来越广泛，普及程度越来越高，利用诸如微博、微信、QQ空间、人人网等交流软件与博客的人群越来越多，这为人们的生活带来了便利，同时也为商家的营销提供了新渠道。越来越多的商家砸重金参与到网络营销当中来，或是在微信商城中搭建自己的平台，或是在QQ空间中占用一块版面用于商品简要的介绍，亦或是在微博中通过撰写与大众相关的软文来俘获粉丝的心，进而在潜移默化中推销自己的产品。诚然，网络交流形式的拓宽为商家提供了更为广阔，与民更近的交流平台，让他们充分了解产品信息，然而，网络不正当竞争事件时有发生，已涉及多个领域。这不仅直接侵害了同业竞争者的合法权益，也破坏了市场公平的竞争秩序，更侵犯了广大消费者的权益。现阶段我国网络营销中的不正当竞争行为有哪些？他们的不正当行为究竟有哪些特点？应该利用何种法律手段来进行规制？本文将以微博营销为例进行分析，来详细研究这一领域中的相关问题，并提出对策。

1、网络营销
针对网络营销开展的研究已经十分丰富，学者们纷纷就网络营销在行业中的运用策略、网络营销模式、网络营销的绩效评估等纷纷开展了探讨。就网络营销在行业中的运用方面，张柳等（2011）、刘聪（2013）、夏天（2013）、孙承旭（2013）、张倩囡（2013）分别探讨了旅游业、茶、证券、化妆品等行业的网络营销策略。在网络营销模式方面，张佰明（2010）探讨了我国网络营销模式未来发展的新方向。陈建成以小米和联想手机为例，对比了两种手机网络营销模式的异同。在网络营销绩效评估方面，王岩（2006）对各种网络营销模式的绩效构建了评估体系。文燕平和史佳华（2009）单独就网络绩效评估的指标体系进行了丰富与完善。张瑜（2013）基于旅游行业构建了网络营销绩效评估体系。此外，赵丽霞（2012）综合地分析了我国网络营销的现状与未来发展趋势。
2、网络营销的法律规制
就网络营销的法律规制，国内的相关研究还前丰富，尤其是细化到各行各业，这种深入性的研究偏少。陈煜和彭俊瑜（2008）、李盖（2012）探究了网络广告的法律规制。李思扬（2012）基于电商价格战的视角分析了微博营销的法律规制。刘杨（2013）则独独以微博侵权的法律规制研究为重点探讨对象。王娟娟（2012）也基于法律规制的视角分析了微博营销。
综上所述，我国对网络营销方面的研究大量涌现，然后就网络营销的法律规制研究，尤其是其中的分支研究，如微博营销的法律规制探究还存在大量空白，这值得我们深思与探讨。本文将立足于分析微博营销中不正当竞争行为的视角来研究用于限制其不当行为所需要完善的法律。

通过对现有文献的梳理可知，我国在微博营销方面的法律规制研究领域还存在空白，有待加强研究。对此，本文将对其进行探讨。研究内容可分为四部分。第一部分主要是就微博营销的有关概念进行论述，并就微博营销现状进行简要阐述。第二部分主要就微博营销中存在的不正当竞争行为进行归类，对一些常见的不正当行为进行说明，并就其具体的违法特征进行相应的阐述。第三部分就微博营销的反不正当竞争法规制的现状进行了分析，并探究得出其不足之处。第四部分根据第三部分中法律规制存在的不足提出了解决措施。
 

微博实际上是微型博客的简称，是基于Web3.0技术的一款开放性社交应用工具，它能够为用户提供信息发布、交流与传播平台。国际上著名的Twitter、LinkedIN等就是微博的不同形式。国内微博的发展很大程度上是在继承国外微博的基础上，融合国内特色发展而来。
国内比较知名的微博主要有新浪微博、腾讯微博、滔滔等。与传统博客不同，微博是一种字数较少，内容精简的博客，而不像传统博客那样，长篇大论，一篇博客就是成千上万字。微博的出现对于处于信息爆炸时代，每天都要接收大量信息，无暇阅读大篇幅的大众而言，无疑赏心悦目多了。有关数据显示，截至2014年6月30日，新浪微博月均活跃用户数为1.565亿人，同比增长30%。2014年6月，微博平均日活跃用户数为6970万人，同比增长32%。可见，微博在国内的受欢迎程度仍不减。

所谓微博营销，就是以微博为平台，通过撰写、分享产品软文，发布与产品的相关信息，在微博的部分空间中独立展示产品等方式来推送产品。国内专业的微博营销团队能够为相关人员提供营销服务，他们所使用的营销方式包括提供认证，增加粉丝，制造话题，开放平台等。成功的微博营销案例往往充分利用了用户的注意力，通过炮制用户关心的话题来潜移默化地促使用户进行转发评价，进而引起几何级的扩散，达到广而告之的效果。有关数据显示，2014年第二季度，新浪微博在广告和市场活动中获利颇丰，净营收为7730万美元，比上年同期增长105%。其中，广告和市场推广方面的营收暴涨99%，至5960万美元。可见，微博营销是备受商家青睐的一种营销方式。

改革开放以来，我国经历了从卖方市场向买方市场的转变，由此加强了企业对营销的重视。微博营销作为一种时代发展的产物，在网络技术不断推陈出新的今天，受到了广大企业的关注。企业常常通过微博推广来实现企业知名度、美誉度和忠诚度的提升。然而，发展的短期性注定了微博营销在手段、方式等竞争方面存在诸多问题。由于缺乏信息监管机制，微博营销策划者所编撰的微博内容往往能够不受约束得展示出来，进而可能造成其他方面人员的权益受损。近年来，不正当竞争手段屡见不鲜，而且这些不正当手段纷繁多样，如抢注微博用户名和超链接，利用关键字技术来实现权益最大化等。与之对应，应该起到监管作用的相关法律法规缺位，不能及时有效地进行规制，这严重影响了市场经济发展的秩序。对此，挖掘现有微博营销中不当竞争行为的特点，就法律规制存在的缺陷进行分析，进而提出相应的解决措施犹有必要。
 

    我国有关法律对微信营销中的不正当竞争行为这样界定：微博营销过程中破坏他人正常经营活动，侵犯他人正当合法权益的行为。当前，我国不正当竞争大致有两种类型。一种是以网络技术为基础的不正当竞争行为。该类行为由于特征鲜明，鉴定起来比较容易。另一种是网络技术本身就造成了其不正当性。其包括了用户名抢注的不正当竞争、网络超链接行为、恶意攻击他人微博等。由于在法律适用性上难以达成共识，这类行为的不正当行为鉴定较难。当前，我国的法律对传统上的微博营销不正当行为的规制取得了良好的效果。但针对后一种不正当行为的法律规制，由于各方面原因，当前还存在诸多不足。对此，要完善有关法律体系，首先要了解这些不正当行为的特点。

微博用户名是微博应用中用户之间用以相互识别，定为对方的一种标识，是用户运用微博开展一系列活动的基础。由于用户名具有专一性、唯一性和识别性，其在法律层面上的意义与商业活动中的商标比较接近。因此，其具备特殊意义。对于企业而言，微博用户名的注册与使用让企业在微博中体现了其官方的经营身份。有了微博用户名，微博营销活动的开展人，就能更为准确地通过微博与消费者进行互动，进而开展网络营销，实现网络销售。可以说，微博用户名是企业在微博世界中的企业名称，是企业的无形资产。正是基于上述特点，微博用户名的商业价值凸显，它的唯一性是它具有商业价值，注册的人拥有使用权，一旦企业需要注册相同名称，就需要向注册人进行购买。因此，微博用户名恶意抢注行为蔚然成风，成为近年来微博营销手段中最为常见的一类纠纷。
用户名争议在广义上是一种权属之争，主要有善意注册与恶意注册两类。善意注册又叫狭义域名权属争议，主要指企业由于未及时注册相关域名，而被他人抢先登记从而发生的权属争议。微博的快速发展给许多人带来了“商机”。一些人员为了获得商业利益，恶意使用他人名字、企业名称等注册微博用户名的行为就构成了不正当竞争行为。然而，当前我国并没有形成相关的法律，与之存在关联的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用若干问题的解释》虽然提供了一些参考，但在明确规范用户注册用户名方面并未作出有效的规定。

超链接技术，即借助统一资源定位符，利用超文本标记语言将有关各系统或网页内的有关内容进行链接。该技术实质上就是运用计算机技术，借助超文本标记语言架设沟通桥梁，进而实现资源共享的一种技术。借助超链接技术，用户只需用鼠标点击各种连接就能轻松享受网络超链接服务。显然，它为用户带来了便利，但同时它也成为不正当竞争行为的工具。借助超链接发起的不正当竞争主要分为三种：一是设链者避开被链接者的链接内容，如此容易导致运用微博进行营销的宣传效果降低，进而对营销主体造成损失。二是设链者将他人的微博用户名、标识等编入自己的目标链接内容中，一旦用户搜索相关词汇，会自动跳到设链的内容中，此时设链者的链接将优先出现在被链者之前。如此，用户实际需要的信息将被“不知不觉”地替换掉。这种行为实际上假借了他人的有关资源，通过混淆视听来增加流量，显然是一种不正当的竞争行为。三是设链者将网页进行分割为展示不同内容的区域。一旦用户进入设链者的网站中，被链者的有关信息将被屏蔽，所展示的内容则是设链者所要展示的。这显然损害了被链者的利益，是一种不正当竞争的行为。

关键字通常是企业所要营销的产品名称或是企业的著名商标。运用“微博搜索”内置的引擎搜索关键词时，部分人员希望坐“著名商标的知名度”的顺风车，与著名产品一同出现在搜索内容中。值得注意的是，利用“#”来开展不正当竞争行为的现象越来越多。微博内容中，两个“#”字符号间的内容为微博内容，一些设链者利用他人微博营销活动中所有者的信息、标识、有关特色等词语添加到自己“#”字内容中。一旦用户开展搜索，将通过引擎搜索到他们的相关内容。而且这种行为出现的微博内容往往排名靠前。显然，他们是假借了他人的相关信息来突出自己的营销内容，通过损害他人利益来某的自己的利益，这构成了一种不正当的竞争行为。

经营者即在市场活动中从事营利性活动的法人、其他组织及个人。微博营销过程中，存有竞争关系的经营者往往会借助不正当竞争行为来损害他人利益，谋求自己的利益。总的说来，利用不正当竞争行为的主体通常包括法人、其他组织与个人。显然，作为法人主力的企业，往往为了争夺市场，赢得更多的粉丝，巩固强化微博营销效果，往往会故意或非故意地出现不正当竞争行为。其他组织，即使是非营利组织，有时候为了赢得大众的支持，希望就自己的某一个活动能够最为广泛的传播，吸引更多的人参与，它们会需要获得用户的青睐，获得更多的关注，因而开展了不正当的竞争行为。对于个人而言，同时也是为了个人利益，如为企业成为推手，希望个人知名度提升等，在信息爆炸的现代，也往往会选用不正当竞争行为，来走所谓的“捷径”。通过上述分析可知，非经营者虽然不是竞争对手，却在微博营销中常常出现损害经营者合法权益的行为，构成不正当的竞争。

有侵权主体，必然就有遭受侵权的客体。结合上述分析不难发现，受侵害的客体也可以分为三类，即企业、其他组织与个人。对于企业而言，由于其驰名商标或是产品被用于设链者的微博中进而赢得了搜索排位靠前的优势，这对于需要展示相同信息的企业而言，其展示机会减少，利益受损，是常见的受侵害客体。对于其他组织而言，设链者出于某种利益，或是运用用户名抢注方式，或是利用关键字技术来剥夺了自己优先展示与自己相关信息的权益，这是一种侵害。对于个人而言，其受侵害的内容主要是自己的名誉。设链者往往会假借个人的声誉和影响力来优化自己的搜索内容，进而提升微博搜索排名，甚至是超越了个人的实名微博用户名，这对于个人而言，无疑是受到了利用，利益受损。
如果

我国现今推行的用于认定与规制网络不正当竞争行为的法律法规偏少，已有的《反不正当竞争法》主要是针对实体经济，而就网络中虚拟经济的不正当竞争行为的认定与规制还不适用，因而只能类推，将其进行扩大解释。然而，缺乏相关的法律，微博营销中的不正当竞争行为终究是难以认定，法律不处罚未作规定的行为，长此以往，缺少有针对性的法律对其进行规制，则必然导致不正当竞争行为的肆无忌惮。
 

如上所述，我国现有用于规制市场不正当竞争的法律主要是《反不正当竞争法》，其对实体经济的不正当行为做了明确的认定。该法指出，擅自使用知名商品的特有名称、包装，使用与知名商品近似的，容易让人混淆的名称、包装等将构成违法行为。显然，这对现实中的横行的“以假乱真”不正当竞争行为起到了一定的规制作用。近年，该法进行的一次修订将不正当竞争行为的定义扩大，将擅自运用企业的网络域名、名称、简称等行为也归为不正当竞争行为。这意味着反不正当竞争法对企业的商业标识强化了保护作用。当前，我国就网络的不正当竞争行为还缺少相关法律，用于规制不当行为，然而，《反不正当竞争法》的建设与完善将为以后整治网络不正当竞争行为的相关法律提供参考借鉴。

《反不正当竞争法》对经营者的行为进行了法律规制，但对于微博应用中的经营者的界定就显得不足了。网上从事经营行为的主体许多都不具备经营资格，由于法律缺位，这一群经营者往往会不仅后果地施加更多的不正当竞争行为，损害了法律意义上经营者的合法权益，同时也危害了社会经济秩序。此外，微博营销环境下从事营利活动的组织、个人，如运用《反不正当竞争法》来进行规制是没有障碍的，但一些公益性的组织、以非盈利为目的个人，如存违反《不正当竞争法》的行为，是适用《反不正当竞争法》还是民法通则，目前法律界尚无定论。
恶意抢注微博用户名，设置不正当的链接和关键字等一系列的微博营销行为扰乱了市场竞争秩序，损害了合法经营者的权益。《反不正当竞争法》所规定的不正当行为相对当前的情况而言，已经不能很好的适用。有学者认为《反不正当竞争法》存有一定的缺陷，即缺少以“诚信”为核心的一般指导条款，这就使得《反不正当竞争法》当前的内容难以起到“概全”的效果，对于所规定的不正当竞争行为以外的一些不利于市场竞争秩序的行为无法进行规制。

《反不正当竞争法》的执行主体主要包括了县级及以上城市的工商管理机关与其他监督检查机关。然而，具体就哪些行为应当由哪些机关来执行并不明确，这就造成了执法过程各部门推三阻四，踢皮球似地将一些执法行为推来推去。一旦因为执法不严出现不良后果，有关部门相互推诿，显然，这种境况极为不利于不正当竞争行为的规制。针对微博营销中存在的不正当竞争行为，主体也并不明确。与微博有关的主体不仅包括了国家有关执法部门，同时还牵涉到微博服务商。微博服务商是将微博内容推送上线的技术支持者，微博的最终展现要依靠微博服务商，因此，可以说，其对微博的内容负有监督责任。因此，要求其建立一套监督管理机制犹有必要。然而，对于微博服务商而言，让其对微博注意检查，者不可行，因此，需要就特殊情况建立一种免责机制。一是如果微博服务商确实尽到了审核的义务而遗漏不正当竞争的内容可申请免责。二是如果满足不正当竞争行为的微博内容被放置于网上，微博服务商在接到有关人士举报与投诉后采取了行动，按照受损人员的意思屏蔽或是删除微博，微博服务商亦可免责。诚然，现阶段微博服务商已然开始支持反微博营销不正当竞争行为，然而实施过程中由于一些原因，仍存在漏洞。

微博应用中的不正当竞争行为常常是实体经济中不正当竞争行为的拓展与延伸，为了维护市场经济的正常发展，这些行为理应得到有效治理。政府监管部门作为维护市场发展秩序的主体，应当要顾全大局，既做好实体经济的监管工作，也要对虚拟经济中的不当行为严加管制，要及时遏制不良之风。
如上所述，我国现阶段用于规制不正当竞争行为的法律主要是《反不正当竞争法》，其更多的是针对实体经济。然而，随着市场的不断发展，技术的不断更新，不正当竞争行为将会随之变化。但就我国的法律法规从制定到实施来看，其严格的程序需要较长时间，无法及时响应社会的变化，进而出现法律规制远远滞后于不正当竞争行为的层出不穷，这对于市场的发展而言尤为不利。诚然，犹如一些学者认为，我国传统的法律框架已经不适用于社会的发展，部分声音提倡我国应当建立法律快速响应机制。
 

1、修订《反不正当竞争法》
《反不正当竞争法》是一部集公法与私法为一体的诸法合体法律，是我国用于规制不正当竞争行为的主要法律，其所包含的内容却是对我国不正当竞争行为起到了约束效果。然而，其主要是针对社会中的有形交易，对于微博营销这种复杂的经济活动并没有明确的规定。《反不正当竞争法》中的第二条款可谓是“万用条款”，其高度概括了不正当竞争行为的本质，在多年的司法实践中是判决的主要依据，起到了重要作用。然而，针对虚拟经济中的不正当竞争行为，该条款也存在缺陷，不能有效地遏制不正当竞争行为。基于此，修订增补《反不正当竞争法》势在必行。第一，可通过扩大法律涵盖面，来增设用于规范微博营销行为的条例。第二，为了克服微博营销中的隐蔽性、复杂性、不确定性等因素，增设“一般条款”，以期扩大法律的适用面，增加打击不正当竞争行为的力度十分重要。
2、将用户名抢注等不正当行为列入法律条款中
在对《反不正当竞争法》进行修改时，可通过例举与概括的方式，将恶意的微博用户名抢注、链接、关键词设置等典型的不正当竞争行为入法，再辅之以与“及其他不正当竞争的网络营销行为”相类似的规定，这样就能使得法律更为完备，在未来新技术出现的时候也能暂时起到一定的作用。

要想从源头上控制不正当竞争行为，就要明确监管主体的责任，明确监控微博营销的主体的责任。通过上述分析可知，微博服务商是微博内容推送的支持者，其对微博内容的监管负有不可推卸的责任。对此，其应该开设多种监控方式，如设置举报与自我检查机制，一旦发现有关行为要及时采取措施。那么如何才能确保微博服务商致力于微博营销中不正当竞争行为的打击，这就要明确微博服务商作为微博内容监管主体的责任，对此，在《反不正当竞争法》中应当予以明确，就微博服务商所需监控的内容，以及监控不力导致不良后果出现时，要肩负的具体责任。
上述所说的明确主体法律责任主要是基于自我监管的角度出发，事实上，仅仅依靠微博有关人员的参与还是不够的，还需要国家行政机关的参与。上文分析可知，实体经济的不正当竞争行为由执法机关进行监管，然后由于分工不明确，责任不明确，往往出现执法不严推诿扯皮的现象，多头管理仍然普遍存在。对此，国家有关部门应当调整现状，就各执法部门应起到监督作用的地方进行明确规定，就各部门的分工协作做好分配，明确主管部门与协办部门，明确主体责任与辅助责任。

当前，我国科技发展的突飞猛进有目共睹，各种各样的微博营销形式基于科技的快速发展而迅速更新，如果仅仅依靠程序森严，需要大量时间的立法来对其进行加以限制显然不够。因此，有必要完善相关立法体系，进一步健全国家的立法制度，逐步建立健全《竞争法》体系，使其能够快速响应瞬息万变的市场。一方面，就立法的启动程序进行优化，使其能够在新的不当行为出现时就能灵敏察觉，进而最快地能够启动律法程序。另一方面，要从立法程序入手，尽可能简化立法程序，提升立法的效率。总之，法律是治理所有不正当竞争行为的基础，只有不断完善立法与法律体系，才能从根本上遏制不正当竞争行为，减少甚至杜绝不法的念头。

本文通过梳理相关文献，明确微博营销的有关概念，分析微博营销中存在的不当竞争行为来挖掘我国网络营销行为规制中的不足。基于此，再考察我国现行相关法律的运用情况发现，法律空白较多，微博营销的法律主体不明确，法律的立法体系不完善等问题。对此，本文提出了相关的改进措施，如修订增补《反不正当竞争法》来完善法律内容，从微博营销参与人与政府执法部门的视角来明确主体法律的责任，及完善立法体系。借此希望为相关人员提供一些参考，进一步净化我国网络市场营销的环境，推动市场健康发展。
 
 

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