硕士论文网第2020-09-21期,本期硕士论文写作指导老师为大家分享一篇
行政管理文章《硕士论文范文:行政管理执法基础与路径研究》,供大家在写论文时进行参考。
政府法治论的核心任务是处理政府与法律的关系,这种以建构“法律之下政府”为圭臬的分析框架,为论证行政执法依据选择的依法律执行路径设定了合法性边界。依法律执行路径不仅被学界视为形塑公共行政的理想路径,而且也为现实政治力量视为调控政府与法律、政治与法律、政策与法律等复杂治理系统的有效路径。经由前述法教义学立场与社科法学的立场观察,特别是分别从法规范的分析逻辑、法实效的的经验描述,能够大致勾勒出行政执法依据选择己将依法律执行锁定为法治政府的演进方向。然而,依法律执行路径是否已具备明确的法规范涵义?在坚持“党的领导”的政治原则之下,为何行政法学矢志不渝地将依法律执行设定为法治政府的主导路径或者是第一路径?在此路径外观之下,前述所谓的主导路径可否理解为“唯一路径”?本章运用政府法治论的“法律——政府”“执政党——政府”“法律——政策”分析模型以及依法律产生等相关原理,针对上述疑问展开分析。
导论
伴随社会飞速发展,日常行政法T实践开始涌现大量给付行政、科技行政、金融行政、文化行政、风险行政等不同属性的行政任务,亟需行政执法达成行政目标。那么,行政主体应当依据何种规范形态开启行政执法?藉由自由法治国时代所形塑的传统行政执法概念,由于严格遵循“无法律则无行政”的形式法治底线,有时在行政法实践中无法达成“无法律亦须行政”的实质法治目标。与此同时,来自行政执法实践的经验观察不难发现,法律与政策在执法依据层面均对行政主体产生重要影响。但是,从“坚持形式法治论”3到“规范执行偏离效应”s再到“行政改革试验授权制度等既有研究文献表明,在行政执法的法律与政策等依据领域,学界并未达成妥处二者之间关系的共识。这些认知分歧至少表明,传统行政法奉行依法律执行的唯一路径在某种程度上遮蔽甚至掩盖了公共行政的复杂性。倘若行政执法仅仅依据形式法治理念,以行政法规范作为涵摄法律与政策、政府与政党等命题的唯一进路,则极易造成行政法学理与日常行政实践理性的脱节。现代行政法必须捍卫法治政府的合法性主张,但同时也必须为行政执法依据实践提供行政法理论。行政执法依据对行政法理论与实践的重要性可见一斑。然而,既有行政法理论着重从法律中心维度建构行政执法依据理论,由此带来的分析结论不仅难以刻画行政法治的理论全景,更为关键的则是难以为行政法变迁提供具有阐释力和创新力的行政法理。有鉴于此,导论部分将围绕行政执法依据的研宄背景与研宄综述展开讨论,以进一步回答“什么是行政执法依据、为什么出现有法不依现象”等问题。此外,由于本文将行政执法依据限缩在行政执法广义概念的依据层面进行阐述,在缩小待证研究命题的前提下一并指出研究方法、创新以及研宄思路。
一、研究背景
目前学界关于行政执法依据理论研宄并不完善,这是造成我国行政执法现状不容乐观的重要原因。从理论层面分析,由于我国学界对行政执法依据的法理研究较为欠缺,如行政执法依据是否是行政法概念、行政主体作出行政决定的依据是法律还是其他规范、行政执法依据具有何种类型及其在行政裁判中的法律地位等,均在不同程度上导致行政执法存在“无据可依、有法不依”等现象。例如,在行政执法过程中,行政主体有时也会选择依据政策完成行政任务,此时就需要行政法提供具有阐释力的执法依据学理。除了学理研究不足之外,来自行政执法实践领域的一系列执法乱象,更为开展行政执法依据研究提出了紧迫的、现实的要求。
二、研究综述
行政执法依据是一个具有中国特色的行政法学命题@,尽管学界己有相关文献对其展开研究并形成了一定学术自觉,但总体而言,关于行政执法依据及其选择并未形成系统化或体系化认识。下面分别从行政执法依据的形式法治、实质法治两个角度展开。行政执法依据无论在形式法治还是在实质法治方面均面临诸多行政法挑战。在形式法治方面,既有研究较少关注行政执法依据,并且从行政执法概念反向推演行政执法依据的方式不符合概念界定的逻辑要求。在法律作为行政执法依据的语境中,宪法、其他行政规范性文件是否应当作为行政执法依据,是否所有行政执法必须具备法定依据?学界仍存有争议。再如,有学者认为,法律并非执法的唯一依据,在执法依据的国家主义立场分析过程中,该学者就从广义维度界定作为行政执法依据的“法律”,认为“包括狭义的法律、行政法规、规章、地方性法规以及能为司法机关在争讼中审查的各类规定,甚至包括某些未曾言明、未形成明文的执法惯例和规矩。”在政策作为行政执法依据的语境中,对于政策因素能否作为行政执法依据、选择法律作为依据与选择政策作为依据之间的紧张关系及其化解,学界仍存有争议。
第一章 行政执法依据的一般理论
第一节 行政执法依据的内涵变迁
之所以聚焦行政执法的“依据”,诚如我国著名法学家龚祥瑞所言“行政行为作为行政机构的行为必须具有两个要素:一个是行为的权力来源,一个是行为的法律效力”。?4‘依据”既是行政执法的权力来源,又是行政执法的效力标识,行政法学有必要从“依据”角度探寻行政执法的合法性与正当性。目前已有学者提出“行政执法的依据”“行政执法规范”“行政依据”等学理概念?。然而,从“依据”角度寻找行政执法的权力来源,需要依托科学合理的行政法概念。行政法学领域中的概念是一种专门术语,是体现行政法学辨识度的学术符号,对于行政法学规范化与科学化发展具有基础作用。?然而,不同语境中的词汇所表述的涵义未必相同,同一词汇分别在“规范性陈述”或“事实性陈述”中所表述的涵义也或有不同。?因此,本章注重在法教义学与社科法学的不同语境中通过比较方式厘定行政执法依据概念,并结合执法实践将行政执法过程中的依据选择及其动态化实施划分为依法律执行路径与依政策执行路径。由于行政执法依据选择将同时涉及“法律——政府”、“政党一一政府”议题,为确保行政执法依据论证的完整性,因此选择“政府法治论”作为本文的学理基础,也一并在本章作出必要学术说明。 行政执法依据由“行政”与“执法”等词语构成。在行政法学范围内,“执法”主要体现为行政主体对法律的执行,因此有必要对“行政”“执法”“执行”的概念进行辨析,以进一步厘清行政执法依据概念。在界定行政执法依据概念时,宜对“执法”“执行”“行政”分别从宪法属性与行政法属性两方面厘定。在宪法属性方面,“执行”与“行政”接近,并且“执行”范围大于“执法”,意味着行政执法不仅需要执行法律,还需要执行主权者的意志,此时可推导出广义行政执行在范围上也广于行政执法。此外,有学者通过探宄“法”与“执行”的关系,提出“法执行制度”的概念颇有新意,认为“狭义者系指私人不服从行政义务时,为确保该义务履行所建构之法律制度及强制手段;广义者乃指为实现行政目的之一切法律制度及手段方法均属之。”这也表明上述关于广义行政执行的分析符合“行政”的概念。在行政法属性方面,“执行”等同于“执法”,意味着行政执行等同于行政执法;既然“执法”属于行政执法依据的法教义学立场的直观呈现,而“执法”与“执行”又具有共同学理意涵,根据“执法即对法律的执行”的语义分析,如果行政主体依据某种规范形态来“执行”,则直接分析“执行”不仅能够迅速锁定行政执法的根据要素,更能够精准识别行政执法的内容要素。对行政执法是否具有法律依据及其是否符合宪法和立法法的追问已涉及到宪法问题。@前文经过对行政执法依据构成要素逐一辨析,分别从上述“行政”“执法”“执行”的宪法属性、行政法属性两个层次推导出作为行政执法的根据要素包括主权意志、宪法、法律、政策等规范。因此,所谓行政执法依据,是指行政主体在行政执法过程中选择主权意志、宪法、法律、政策等作为处理公共事务、履行行政任务的执法根据。 需要说明的是,由于“行政”“执法”“执行”的宪法属性均包括对主权意志的贯彻实施,因此行政执法依据当中的主权意志具有超越宪法的特征。正如“在行政法中,行政一词既系专指国家或政府之行为,则对行政意义之界定必须置之于宪法框架之下”一样,对“执行”意义的界定也需要置身于宪法之内。换而言之,无论是“行政”还是“执行”,其实施务须置于宪法框架内,由此确保行政执法依据研究在法定空间得以展开。行政执法依据概念中的“法律”应作较为广义理解,包括法律、法规、规章、自治条例与单行条例、行政规范,为此可将其设定为行政执法依据的依法律执行模型。只不过行政规范在实践中往往成为政策的载体,因此在论证过程中需要根据上下文做情境化理解。就作为行政执法依据的政策规范而言,在行政执法依据体系中存在于两类不同的场合。一种场合是现行法律条文中载明的“政策”,此时政策作为法律条文构成要素的一部分,可通过行政法解释转化为法律的一部分;作为依法律执行依据模型中的政策,实质是该项政策己被法律体系所吸收,因此应当视为法律体系的组成部分,仍然属于行政执法。另一种场合是行政执法实践更为常见的以政党政策、政府政策的形态呈现,可将其设定为行政执法依据中的依政策执行依据模型。因此,关于行政执法依据的研宄,本文将从依法律执行、依政策执行两类不同模型具体展开。
第二节 行政执法依据的本土实践
我国行政执法依据在实践中具有朝向实质法治的本土特征。从法治“进化”意义上分析,实质法治可谓对形式法治的超越。其实,有行政法学者早已对“法条胜过一切”的机械行政法治主义表明了批判立场,并指出认为行政主体的主张唯有获取法律条文的支持才“站得住脚”的观点,其实并不利于行政任务的完成。基于“行政”“执法”“执行”对行政执法依据的观察是行政执法在法律体系内的静态呈现,而行政执法依据在实践当中如何运行,这涉及行政执法在法律体系内外的动态呈现,有必要运用跨学科的社科法学从多维角度解读。注重本土/中国法治实践,是社科法学的鲜明立场。陈柏峰在评价苏力的本土资源论点价值时认为,在本土的法律实践被证明有效的规则才更为关键。结合我国国情,政策、经验、事实均是研宄行政执法依据在真实运行过程中难以绕开的本土元素,而这些元素也恰恰构成了行政执法依据的本土特色。法律、政策、道德等多元规范在国家治理系统中发挥着不同的作用。国家治理面临多元规范的选择难题,如何处理法律多元问题引发的治理困境,已成为中国法治的重要议题。5探讨社科法学对中国法治实践功用,首当其冲的就是政策在构成“法治实践的内在机制”同时也构成“法治实践的外在条件”,而探讨的主旨则是法律在政策世界中如何发挥主导作用。政策具有两个不同的立场面向:在法教义学立场中,宪法法律规范中载明的“政策”,此处可称之为“法政策”,属于法律规范的裁量性构成要件;在社科法学立场中,政策是宪法规范和法律规范之外的另一种规范型态,此处可称之为“超法政策”。本文将超法政策限定为:超越宪法法律范围之外、符合宪法原则和行政法原则且对行政执法具有事实支配力的依据,是实质行政法治理念的体现。从行政执法依据的公法视角审视,不仅需要社科法学关注到政策作为一项本土经验或事实要素对行政法的法律实效起有重要作用,更需要以法教义学来完成对政策的法塑造任务。例如,只要点击国务院及其各部委行署的政府门户网站首页,均能直观看到诸多政策己经成为行政执法的依据。法教义学难以对政策直接发挥作用,而这正是注重解释因果关系、能够评估法律政策的社科法学的优势所在。社科法学更能够及时回应公共政策的诉求,'政策在国家治理体系中通过政治实体承载权力意志转化和传递功能,依托广泛政治动员机制并借助政权来构建法律、推行法律——这也是后发现代国家惯于采取的有效方式。来自社科法学立场对行政执法依据观察发现,法教义学所宣称的行政执法依据具有难以回应行政法治实践的短板,这分别体现在政策元素、经验元素、事实元素对行政执法依据所处的民主政治结构的现实冲击。上述元素存在转化或一体多向的关系,例如,政策在经验意义上充当规范理论视阈中的事实角色,而经验元素与事实元素在一定程度上也存在重叠关系。“适用法律时可以连接到,对起草法律具决定性影响的经验;质言之,适用法律时,必须从立法者起草法律阶段纳入考量的事实中,寻找与一般相符者。”n透过社科法学对行政执法依据的观察,能够还原行政法所处的中国民主政治结构,为行政法与党的领导、党的政策、党内法规、国家政策等代表的政治权力提供学术对话平台,并深刻影响着行政执法依据的法律塑造。
第二章 行政执法依据路径的法律逻辑依法律执行
第一节 依法律执行的概念界定
第二节 依法律执行的设定缘由
第三节 依法律执行的路径外观
第四节 依法律执行的路径反思
第三章 行政执法依据路径的政策逻辑一^^政策执行
第一节 依政策执行研宄的公法动因
第二节 依政策执行概念的行政法理
第三节 依政策执行路径的现实挑战
第四节 依政策执行内核的规范重整
第四章 行政执法依据路径选择的互动与冲突:基于个案的验证
第一节 背景说明
第二节 请示及其类型化的法律之维
第三节 行政执法依据路径的交互逻辑
第四节 行政执法依据路径的法治挑战
第五章 行政执法依据选择路径的未来展望
第一节 行政执法依据路径的法规范取向
第二节 行政执法依据路径的法实效保障
结语
就我国行政法而言,由于政府不仅在“法律之下”同时也在“执政党之下”,这意味着行政执法依据所选择的路径不仅要从立法权与行政权的宪法权力分立维度,以行政法教义学方式回应法治政府的实践诉求,同时也要为行政法调控党内法规、党的政策等政党法治化进程提供话语资源。因此,为强化行政法对民主政治的调控质效提供坚实的行政法教义学支撑,可谓行政执法依据路径研宄的目的所在。行政执法依据是指行政主体在执法过程中选择主权意志、宪法、法律、政策等作为处理公共事务、履行行政任务的执法根据。本文揭示了行政执法依据路径包括执行主权的政治宪法意义与执行法律的合法化意涵。这意味着,在现有国情语境下开展行政执法依据路径研宄,必然兼具法教义学特征和行政实践理性特质。在坚守行政法治原则的同时,不应忽视行政法己深嵌民主政治结构之中的事实;反之亦然。行政执法依据事实上呈现出一种既坚持合法性主张却又表达政治性期待、既倡导将行政法规范作为行政执法的依据但又在合宪框架内不得不依赖政策的行政法理悖论。因此,在行政法学范畴内开展行政执法依据研究,有利于消解行政法规范与行政法实效之间的紧张关系,进而为行政法变迁提供具有阐释力的行政法知识。换而言之,行政执法依据路径研究不仅有助于将行政法疆域拓宽至民主政治空间,而且还为行政法理论进入民主政治空间提供了行政法规范分析工具。在执法实践中,行政执法依据路径主要体现为依法律执行与依政策执行。依法律执行要求行政主体在履行行政决定、达成行政目标过程中仅以法律为依据。行政主体采取依法律执行路径,既有法律全球化所要求的法律对权力训诫的原因,又有法律本土化所引发的行政法实践对法律功能的法理诉求。在日常行政法治实践中,依法律执行是对行政主体依法行政的行政法教义陈述,被学界视为形塑公共行政的理想路径,同时也被现实政治力量视为调控政府与法律、政治与法律、政策与法律等多元治理系统的有效路径。然而,从实践层面研究发现,依法律执行呈现立法系统漏洞丛生、依法行政实效不彰、行政分层结构冲突、裁判扩张政策空间等现象或趋向,从而影响了依法律执行的调控质效。依政策执行是在法律对行政没有明确规定甚至根本就没有作出规定,但基于公共利益目标、行政任务时限、行政裁量考量又必须执行时,行政主体在宪法原则和行政法原则之下以创制型政策与执行型政策为依据来执行公共行政事务的方式。政策产生于政治模式中民意代表之间的协商,并且该政策被推定为具有“合法性”或因可接受性理论而被视为具有“合法性”,这也是依政策执行命题在实质法治层面得以展开的根本原因。政策以对例外法治查漏补缺为功能载体,对行政法治盲区具有补强行政正义的功用。在行政诉讼中,法院有时对被告行政执法的依据究竟属于“默认法律事实”还是属于“拟制法律依据”采取搁置争议的方式,并在事实上承认政策特别是党的政策在个案裁判中具有支配力。特别是关于行政执法依据的行政判决分析表明,依政策执行不仅在风险社会背景和给付行政时代下涌现,甚至一度成为法院追求行政裁判社会效果常用的裁量策略。需要强调的是,行政法形塑依政策执行的过程,是依政策执行朝向法治化以法规范规整的过程。例如,为解决依政策执行不符形式合法性的固有缺陷,行政法己通过不断扩大行政诉讼受案范围、加大合法性与合理性审查力度等形式确保依政策执行的实质法治取向。可见,在对行政法依据法律逻辑与政策逻辑的逐一分析过程中,特别是结合法律规范与行政裁判所作分析表明,行政执法依据呈现出对法律悖论式捍卫的复合型公法结构特征。因此,整合依政策执行和依法律执行的关键是以合宪性统摄行政执法依据路径逻辑交互状态的紧张关系,以法律的重建理性、程序理性为规范指引,实现对依政策执行的法规范重整。申言之,行政法亟待健全行政立法和政策决策的程序机制,尽快以正式立法取代颇具变动性的政策,从而实现从例外法治走向日常法治。研究显示,行政执法依据路径能够同时承载法教义学与社科法学对行政执法的行政法规范评价与行政事理评价。为此,以日常行政执法实践中常见的“打请示”为例对行政执法依据予以验证,证明行政执法依据路径中存在事实与规范、法律与政策等双轨逻辑交互的行政法构造。必须再次申明的是,依政策执行具有政治命题向法律议题转向的治理风格,在合宪框架内讨论依政策执行的目的是为了防范例外法治现象的出现,进而将行政执法依据的政策逻辑导入日常法治,亦即将依政策执行纳入行政法教义学以求法规范形塑。行政执法依据路径的论证结论同时表明,既不能忽视行政执法依据的法律逻辑中存在的“法治逃逸”隐患,更不能忽视行政执法依据的政策逻辑中由经验主义代替行政法规范的隐忧。换而言之,行政执法依据路径研宄旨在坚持法治政府取向基础上实现对法政策功能的最大化运用,是在行政法规范基础上实现依法律执行与依政策执行的功能互补。正基于此,行政执法依据路径具有阐释改革开放以来行政法变迀的理论功能。结合国情分析,行政执法依据路径始终处于合宪性的民主调控之下,法治政府须成为行政执法依据路径的法规范取向、法治政党须成为行政执法依据路径的法实效保障,由此方能确保行政执法依据路径在宪法法律轨道内运行。
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