关于非法解雇的法律救济问题分析

在当今复杂的国际经济形势下，劳动关系亦随之变化，我国作为劳动用工大国，对劳动者权益的保障应当贯穿于劳动立法和执法的全过程。劳动者与用人单位作为一个硬币的两面，不是你存我亡的关系，是相互铺垫与相互成就的关系
第 1 章 绪论

1.1 选题背景及研究的目的和意义

1.1.1 选题背景

  劳动者作为社会阶层的大多数，其与用人单位所形成的劳动关系对一个国家的社会经济发展发挥着至关重要的作用。而解雇保护制度作为劳动法的核心问题之一，成为稳定劳资关系，维护劳动者权益的制度支撑。一直以来，非法解雇频频发生，并引起各方关注，非法解雇的相关问题成为学界及实务界研讨的课题，其中对于非法解雇的法律救济问题的讨论最为热烈。非法解雇的法律救济问题，涉及到劳动者的就业权和职业安定权，影响到劳动者和用人单位生产经营的方方面面。在现代社会中，一个稳定的劳动关系，对劳动合同的双方都具有重大意义，企业的发展需要良好的生产氛围和长期的劳动力投入，劳动者的生存也需要用人单位提供可期待的稳定工资，双方是平等合作与诚实信赖的关系。笔者在中国裁判文书网以“非法解雇”为关键词搜索自 2012 年至 2021 年三月的案例，结果呈现为 1030 篇相关案例，其中关于赔偿金争议的案例为 474 篇，占比为非法解雇劳动争议案件的一半左右，关于继续履行争议的案例为 31 篇。除了经过审判程序的案件，又有多少例关于非法解雇救济方面的劳动争议是通过仲裁、调解等非诉程序解决的，我们不得而知。基于劳动法的私法性与公法性的融合基础，劳动合同的争议主要体现在合同的终止与解除之后的劳动者权益救济方面，其救济不仅关系到我国解雇保护制度的完善，还关系到劳动者生存的经济基础的变化，社会人际关系的变化，以及整个社会关系的和谐与稳定。法律的生命在于经验，制度的完善在于实践，一个科学合理的救济制度，会以客观和公正的角度为人们提供解决争议的途径，解决好非法解雇的救济问题，就

是在维系用人单位与劳动者之间的均衡关系，就是在弥补劳动者应得利益遭受侵害后的损失，维护劳动者的合法权益，是当代劳动法所追求的内涵。

1.2 国内外研究现状

1.2.1 国内研究现状

  我国学者对于解雇的研究，大部分集中在解雇保护方面，对于非法解雇救济问题的研究较少，针对性的文章不多。多数学者是在解雇保护制度研究的过程中对非法解雇的救济问题进行概述，而笔者认为解雇保护与非法解雇的法律救济问题是包含与被包含的关系，有上下关联的关系，若想解决好救济问题，必先对其前置认定问题进行详尽而全面的探讨。目前，我国学者对非法解雇的救济相关问题各有看法。首先，对于非法解雇事由的认定问题。学者朱军认为，我国劳动法应该采取列举+概括的方式重新设置非法解雇的事由，增加列举的常见事由，并设置兜底条款，提出对于用人单位的解雇权设置除斥期间进行时效限制。①而闫冬认为，单纯的修补解雇事由的清单并不能解决非法解雇的根本问题，应该细化解雇事由和引入程序审查来减轻实践中的裁判压力。②叶珊认为，在认定非法解雇的概括性事由时，除考虑劳动者是否完成工作任务，遵守劳动纪律外，还应当考虑劳动者自身的工作能力和工作态度，不能拘泥于列举的事由做出结果。③杨浩楠也认为，我国劳动力市场中，出现的户籍歧视、性别歧视、地域歧视、民族歧视等问题较为明显。④

第 2 章 非法解雇法律救济的基本理论

2.1 非法解雇的基本内涵

在对非法解雇的法律救济问题进行探讨之前，应先明确与之相关的解雇、非法解雇的概念，为解决相应的理论困惑，奠定基础性前提。

2.1.1 非法解雇的概念界定

一般意义上的解雇（dismissal） ①是指在一段劳动关系中，雇主不经雇员的同意，单方面解除劳动合同的行为。② 在法国，解雇（licenciement）一词是指雇主对劳动合同的单方解除，且这种解雇也不以雇员的个人同意为前提。③解雇一词，常用于英美法系国家，其将用人单位同义于雇主，将劳动者同义于雇员，而解雇的概念即为雇主一方单方面解除劳动合同，且该解雇行为不赋予雇员任何意志与选择，是一种形成权。

我国把劳动合同关系的终结分为劳动合同的终止与劳动合同的解除，从其内涵来看，“解雇”等同于我国劳动合同法中规定的用人单位单方解除劳动合同的情形。对于非法解雇（wrongful or illegal dismissal）各个国家也有不同的理解。在英国，解雇需包含正当事由、法院认可的理由和符合解雇程序，否则即为不当解雇，需要承担非法解雇的法律责任；在德国法中，解雇的类型主要分为两类，即正常解雇和不正常解雇，而正常解雇的含义为雇主在不特定的时间与劳动者单方终止劳动法律关系的行为。④违反正常解雇的内容（包括事由与程序）则该解雇无效，需承担非法解雇的责任；而日本虽然没有对解雇的正当事由进行成文法的规定，但是法院在审理案件时，作为解雇主体的雇主需要说明解雇的正当事由，才能得到法官的认可。⑤由此可知，不具正当事由的解雇为非法解雇；美国作为倡导解雇自由的国家，通过司法判例对禁止解雇的情形进行了反向列举。大部分国家在法律法规的规定中明确正向列举了可以解雇的正当事由，结合司法实践对正当事由进行周延(列举式+概括式)，相应地还规定了解雇的程序，另外有些国家是从反向概括的禁止事由来判定非法解雇。

2.2 非法解雇法律救济的理论依据

正如英国法学家梅因指出的，“所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身份到契约’的运动”。①社会的变迁及思想的进步使得社会中最重要的劳动关系发生转变，劳动关系的双方当事人被视为平等抽象的人，拥有基本的人权，自然也享有劳动权，因而劳动者也当然享有非法解雇后被救济的权利。我国从《宪法》到《劳动合同法》都在为劳动者提供保障。

第 3 章 我国非法解雇法律救济的现状及存在的问题 ..................... 11

3.1 我国非法解雇法律救济的现状 ...................................................................... 11

3.2 我国非法解雇法律救济中存在的问题 .......................................................... 13

第 4 章 主要国家非法解雇救济制度的考察与启示 ......................... 24

4.1 主要国家非法解雇救济制度的考察 .............................................................. 24

4.2 主要国家非法解雇救济制度的启示 .............................................................. 29

第 5 章 完善我国非法解雇法律救济的建议 .................................... 32

5.1 完善非法解雇的适用情形 .............................................................................. 32

5.2 完善非法解雇的适用程序 .............................................................................. 34

5.3 细化非法解雇法律救济方式的内容 .............................................................. 35

5.4 增强非法解雇法律救济中第三方的辅助功能 .............................................. 37

第 5 章 完善我国非法解雇法律救济的建议

5.1 完善非法解雇的适用情形

诚如美国学者 Brian F. Berger 所言：“劳动关系中的社会公共利益源于就业同经济稳定和生产力稳定之间的共生关系。”①要解决好我国非法解雇的救济问题，应先对非法解雇的认定前提进行完善，非法解雇的认定与非法解雇的救济是共生的关系，不应该割裂开，补充前者就是在完善后者。

5.1.1 明确非法解雇的认定事由

“录用条件”“规章制度”的制定者和评判者都为用人单位，很容易造成用人单位滥用解雇权，审查其录用条件与规章制度的合法性可以有效地减少类似情形发生。笔者认为在制定录用条件与规章制度时应充分发挥劳资之间和工会与用人单位之间的协商权利，比如在赖某与某大型连锁超市公司劳动争议纠纷上诉案② 一案中，法院认为，若公司制定该政策未依法通过民主程序，则该政策依法不能作为解除劳动合同的依据。因此，用人单位在制定相关政策时，首先，可由劳动者对于制度内容进行核实，用人单位不得以其优势地位使劳动者被迫接受不公平的条款；其次，工会应充分利用其协商功能进行审查，在发现侵害劳动者权益的现象时，及时发出警告，促使用人单位改正，在工会不同意解雇事由的前提下，该非法解雇无效。目前我国各地在实践中，都对其内涵进行了一定程度的明确，比如宁波市中院出台的“宁波解答（三）”，深圳中院出台的“深圳指引”等，其他地区也可参照裁判。对于与他人建立劳动合同关系的劳动者，不能仅考虑表象，可以从实质入手，审查劳动者与他建立劳动关系是否对本职工作产生影响，包括精神状态上的影响，工作质量、工作时间与工作任务的完成状况、涉及竞业禁止、公司秘密等综合考虑，给予劳动者一定程度上的宽松和自由发展。

第 6 章 结语

在当今复杂的国际经济形势下，劳动关系亦随之变化，我国作为劳动用工大国，对劳动者权益的保障应当贯穿于劳动立法和执法的全过程。劳动者与用人单位作为一个硬币的两面，不是你存我亡的关系，是相互铺垫与相互成就的关系。非法解雇的法律救济作为一种制度存在，保障了劳动者的职业稳定和经济来源，为劳动者维护自身权益提供了途径。但在实现劳动法的立法宗旨之保护劳动者的同时，也应当注重用人单位的生存与发展，实现二者的均衡保护。本文从广义的角度对非法解雇的法律救济问题展开了研究，先从明确非法解雇的概念入手，阐述非法解雇法律救济的基本理论；再通过对我国现行有效的立法和司法实践现状进行分析，总结出非法解雇的适用情形存在不足、非法解雇的适用程序不完善、非法解雇的法律救济方式单一、非法解雇法律救济中第三方辅助具有局限性四个问题；然后对德、美、法三国的非法解雇法律救济制度进行考察，在符合我国发展水平和法律体系现状的前提下，予以借鉴；最后，本文针对我国的非法解雇的法律救济问题提出了相应的完善非法解雇的适用情形、完善非法解雇的适用程序、明确经济赔偿金的功能和计算标准、增强非法解雇法律救济中第三方的辅助功能的建议。困于笔者个人学术水平有限，尚存不足之处，但仍期望本文对我国非法解雇法律救济问题的解决提供一些思路。