私法的法理与法理的私法探讨

   在法理学与私法的发生学意义上，二者互为表里，交织成因，彼此融合，相互涵摄与促进，最终共同构建起法学之基本法理与基本范畴，因此法理与私法之间具有最紧密的内在逻辑与外在勾连关系。 然而，在起源上，法理是如何推动私法的产生与发展？ 私法又是如何科学建构了法理体系？法理学与私法或民法学又是如何共同建构了法学核心概念？ 这些问题似乎仍缺乏学理上的梳理与分析。 笔者拟就上述问题，作初步探究。

　 　 一、古希腊罗马自然法之法理与罗马私法

　 　 “ 私法” （ ｐｒｉｖａｔｅ ｌａｗ） 一词是一个古老的概念，所谓“古老”，是因为在古罗马时期著名法学家乌尔比安就提出了“私法（ｉｕｓ ｐｒｉｖａｔｕｍ）与公法（ｉｕｓ ｐｕｂｌｉｃｕｍ）” 的划分理论［１ ］１０９［２］［３］［４］８３［５ ］ ２４，只要存在私人关系之间的交易活动，就必然存在规范这种活动的规则，即私法或民法。 在古罗马，私法广泛涉及人、婚姻、家庭、继承、物、所有权、契约、私犯行为等内容，罗马法将涉及私利益的都纳入私法范围内。 因此，从“私法”发生学的角度分析，近现代私法脱胎于罗马私法，正如艾伦·沃森指出：“ 罗马法十分重要，它的影响不仅遍及全球，而且还缔造了一个民法体系”［６］ ２１。 梁慧星也认为：“近代民法一语，乃从罗马法之 Ｊｕｓ ｃｉｖｉｌｅ 一语沿袭而来，故罗马法之市民法，为今日各国民法之语源。”［７］同时，私法的基本原则与教义学体系的建构，均离不开古希腊罗马自然法、古典自然法、现代法学流派之法理的滋淫与哺育。近现代私法孕育于古罗马私法，按照马克思恩格斯的分析，罗马法是“以私有制为基础的法律的最完备形式”［８］１４３的体现，“是商品生产者社会的第一个世界性法律”［８］３９５，“凡是中世纪后期的市民阶级还在不自觉地追求的东西，都已经有了现成的了”［９］，“以至于后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”［ １０ ］。 而罗马私法的发展与完善则是深受古希腊罗马自然法之法理的滋淫与深刻影响。罗马法初期，其特点是注重形式，僵化而具体，但它最终由刻板的规则发展为普遍的规范、由具体的思想模式发展为抽象的思想方法［ １１］。 这种转变的内在机理就是古希腊自然法的影响。 美国学者彼得·克鲁茨对此指出：“在前二世纪罗马扩张的历史时期，它吸收和修正了希腊思想和哲学，造就了几近完美的制度。 从前 １４６ 年罗马人征服希腊后，希腊文化就被吸收到罗马帝国之中，并且实际笼罩了整个帝国。”［１ ２ ］英国学者彼得·斯坦也指出：“罗马人不注重法律理论，他们的法律哲学大部分来自希腊人。”［１ ３ ］这里所指的希腊思想包括两大部分：一是古希腊的正义思想，二是斯多葛学派的自然法思想。 正是这两种思想成为罗马法上述转变的内在原动力。首先，古希腊的正义思想孕育了罗马人的“Ｊｕｓ”，即个人权利思想，从而为罗马私法提供了基本的个人权利范式与私法的基本原则。 古希腊没有形成法学上的“权利”概念，这几乎成为学者们的普遍共识。 罗斯科·庞德指出：“ 希腊哲学家们并不议论权利问题，这是事实。 他们议论的是，什么是正当的或什么是正义的。 但是罗马人却以法律，即政治组织社会的强力的系统适用，来支持凡是正当的或正义的事情，而这就引到权利的观念上来了。 所以，希腊人在当时所考虑的是事情的症结，即在人们相互冲突和重叠的要求之间，什么是正当的或正义的。” “希腊人并没有明显的权利观念。 他们讲到正义和用于特定场合的正当性，他们所考虑的毋宁说是一种确定的或法律上被承认的道德义务。”［１ ４ ］萨拜因也得出结论指出：“希腊人认为，他的公民资格不是拥有什么而是分享什么，这很像是处于一个家庭中的成员地位。 这就意味着像希腊人所设想的，问题不在于为一个人争得他的权利，而是保证他处于他有资格所处的地位。 在希腊思想家的眼里，政治问题就是去发现每一种人或每个阶级的人应处于什么样的地位才能构成一个健全的社会，从而使各种具有重要意义的社会工作得以进行。”［１ ５ ］ ２５柏拉图对正义的阐发开启了正义思考的历史。 柏拉图在《理想国》 中围绕着“什么是正义” 进行了初步的回答。 柏拉图认为：“正义就是给每个人以适当其份的报答。”［１ ６ ］在此，柏拉图揭示出了正义的最初内涵，就是“恰如其分的给予”，也就是罗马法上所说的“应得”。 亚里士多德则认为：公正就是中道，就是东西的中间，公正是一种完满的美德，是最主要的美德，是集一切德性之大成，它比星辰更加光辉［１７］。 从亚里士多德对公正的理解和分析看，无论是分配正义还是矫正正义，实际上都归结为每个人得到应得的部分。 尽管亚里士多德未明确地说，但他的思想中已经明显地包含着“每个人得到其应得的部分” 的正义观。 罗马晚期的西塞罗显然承继了希腊哲理家们的观点，他也认为：正义是“使每个人获得其应得的东西的人类精神趋向”［１ ８ ］ ２６５。 查士丁尼的《 法学阶梯》开篇就把“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望” 载入其中［１ ９ ］５。 希腊人谈论的是“权利” 观念，即正当与否，而罗马人则把这种正当的权利观念转化成“权利” 概念与私法上的“权利” 制度。 彼得·斯坦与约翰·香德认为：“ ｉｕｓ” 这个拉丁文，是源自“ ｉｕｓｔｕｍ” （ 正义），而不是源自“ｉｕｓｓｕｍ”（命令）［２０］１３；“ｉｕｓ”具有“法律” 和 “ 因 法 律 而 产 生 之 权 利” 的 双 重 含义［ ２０］１７。 萨拜因指出：“拉丁语的 ｉｕｓ 一词的确部分地包含了拥有个人权利的意思。”［１ ５ ］２５李中原博士经过详细考察、研究，得出一个结论：“ 罗马法上的 ｉｕｓ 在使用中存在着主观权利的意义， 从内容上讲， 它相当于一种‘公正的利益份额’，也就是说 ，权利概念在罗马法上是存在的———罗马法所缺乏的是权利的定义而非权利的概念。”［ ２１ ］事实上，拉丁文中的“ｉｕｓ” 有四个含义：法、正义、权利和资格［５］ ２。 ｉｕｓ 不仅作为“权利”，而且还意味着“法”制度，正如意大利学者格罗素所说：“法（ｉｕｓ）同城邦结合起来，它不仅表现为市民的法，而且也表现为‘城邦自己的法’”［１］９８。 这种“法”在罗马具体表现为三大类别：国内法或市民法（ｉｕｓ ｃｉｖｉｌｅ）、国际法或万民法（ｉｕｓ ｇｅｎｔｉｕｍ）和自然法（ｉｕｓ ｎａｔｕｒａｌｅ）［２２ ］；这三类法律在查士丁尼编篡的《法学阶梯》第二编“自然法、万民法和市民法”中均有明确的规定，同时这三部分构成了罗马“私法”的基本内容［１９ ］６－１１。 依据自然法或万民法所取得的权利分别是自然法的权利、市民法的权利［２３］，如有形的物权与无形的物权包括遗产继承权、用益物权、使用权、债权、地役权等［１９ ］５９。 在罗