基于实证的考试作弊犯罪最新司法解释的针对性检视

  2019 年 9 月 3 日，最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）联合发布《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》回应了《刑法修正案（九）》增设组织考试作弊罪、非法出售、提供考试、答案罪和代替考试罪后出现的问题，对很多关键概念范畴作出规定，明确了司法适用的标准；但是，围绕《刑法修正案（九）》生效后考试作弊犯罪的具体司法适用的实证分析反映出的实际问题，依然存在《解释》无法有效解决司法适用过程中合理量刑问题，仍需进一步完善。

1 《解释》对考试作弊犯罪司法适用问题的回应

  《刑法修正案（九）》新增设的考试作弊犯罪在司法适用过程中遇到一些问题，主要包括：法律规定的国家考试试题和答案的范围、组织考试作弊罪、非法出售、提供考试、答案罪和代替考试罪等罪名与以往罪名的协调等。对此，无论是司法实务界，还是法学理论界，都呼吁出台有关司法解释，并结合相关刑法理论进行深入分析[1]，《解释》对于上述问题作出针对性回应。

1.1 对考试作弊犯罪成立范围争议的回应

  《刑法修正案（九）》考试作弊犯罪的立法目的是发挥刑法对公民行为价值取向的引领作用[2]，以期解决当前社会诚信缺失、欺诈等背信行为多发、社会危害严重的问题。从立法过程来看，《刑法修正案（九）》的二审草案稿和一审草案稿相比，在“国家考试”前增加了“法律规定”，并最终以这样一种表述获得全国人民代表大会常务委员会的审议通过；因此，有观点认为，立法机关此举的目的，意在限定此类犯罪的打击范围，无意将所有的国家考试都纳入刑法的保护范围[3]。这种观点是否成立，显然取决于如何解读“法律规定的国家考试”这一关键概念范畴，毕竟，刑法要有可操作性，什么是国家考试必须加以明确[4] 。和立法目的“限制说”不同，司法实务界与理论界都主张应对“法律规定的国家考试”中的“法律”作广义解读，从而扩大考试作弊犯罪的成立范围。这是因为目前我国尚没有统一的考试法[5]，治理考试作弊行为的规定散见于各考试主管部门制定或经授权制定的法律之中[6]，例如国家教育考试的具体内容是由教育部发布的《国家教育考试违规处理办法》加以规制。因此，所谓“法律”一词不应仅限于《立法法》中的狭义规定，还应包括规制有关考试作弊行为的行政法规、部门规章、地方性法规、自治条例、单行条例。这种“广义说”会导致“法律规定”概念的虚置，从而使得社会公开、统一举行、统一标准且具有较大社会影响的国家级考试均可纳入进来[7]。国家级考试是指由各级国家机关或国家机关授权的部门组织的公开面向全社会或某类特定社会成员的考试，包括高等教育考试、资格考试、水平等级考试以及公务员考试[8]。即便如此，关于事业单位考试、全国大学英语四六级考试与全国计算机等级考试、机动车驾驶人考试是否应该被纳入上述国家考试的范围并动用刑罚规制，依然需要进一步讨论。因此，有研究者要求立法机关出台相关立法解释或者“两高”出台司法解释，对“法律规定的国家考试”的含义进行法律界定，以解决考试作弊犯罪适用于法无据、认定分歧的尴尬情况[5]。虽然《解释》第一条强调“法律规定的国家考试”，仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试，即在形式上坚持“限制说”，但同时对于“法律规定的国家考试”的具体列举，又坚持实质上的“扩张说”。不仅第四款采取开放式的立法模式，将“其他依照法律由中央或者地方主管部门以及行业组织的国家考试”纳入在内，而且还将前款规定的考试涉及的特殊类型招生、特殊技能测试、面试等，悉数纳入“法律规定的国家考试”的范围，从而有针对性地解决了围绕考试作弊犯罪成立范围的争议。