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基于实证的考试作弊犯罪最新司法解释的针对性检视

时间:2021-09-20 09:30 | 栏目:法学概论论文 | 浏览:

硕士论文网第2021-09-20期,本期硕士论文写作指导老师为大家分享一篇法学概论论文文章《基于实证的考试作弊犯罪最新司法解释的针对性检视》,供大家在写论文时进行参考。
  2019 年 9 月 3 日,最高人民法院和最高人民检察院(以下简称“两高”)联合发布《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。《解释》回应了《刑法修正案(九)》增设组织考试作弊罪、非法出售、提供考试、答案罪和代替考试罪后出现的问题,对很多关键概念范畴作出规定,明确了司法适用的标准;但是,围绕《刑法修正案(九)》生效后考试作弊犯罪的具体司法适用的实证分析反映出的实际问题,依然存在《解释》无法有效解决司法适用过程中合理量刑问题,仍需进一步完善。
1 《解释》对考试作弊犯罪司法适用问题的回应
  《刑法修正案(九)》新增设的考试作弊犯罪在司法适用过程中遇到一些问题,主要包括:法律规定的国家考试试题和答案的范围、组织考试作弊罪、非法出售、提供考试、答案罪和代替考试罪等罪名与以往罪名的协调等。对此,无论是司法实务界,还是法学理论界,都呼吁出台有关司法解释,并结合相关刑法理论进行深入分析[1],《解释》对于上述问题作出针对性回应。
1.1 对考试作弊犯罪成立范围争议的回应
  《刑法修正案(九)》考试作弊犯罪的立法目的是发挥刑法对公民行为价值取向的引领作用[2],以期解决当前社会诚信缺失、欺诈等背信行为多发、社会危害严重的问题。从立法过程来看,《刑法修正案(九)》的二审草案稿和一审草案稿相比,在“国家考试”前增加了“法律规定”,并最终以这样一种表述获得全国人民代表大会常务委员会的审议通过;因此,有观点认为,立法机关此举的目的,意在限定此类犯罪的打击范围,无意将所有的国家考试都纳入刑法的保护范围[3]。这种观点是否成立,显然取决于如何解读“法律规定的国家考试”这一关键概念范畴,毕竟,刑法要有可操作性,什么是国家考试必须加以明确[4] 。和立法目的“限制说”不同,司法实务界与理论界都主张应对“法律规定的国家考试”中的“法律”作广义解读,从而扩大考试作弊犯罪的成立范围。这是因为目前我国尚没有统一的考试法[5],治理考试作弊行为的规定散见于各考试主管部门制定或经授权制定的法律之中[6],例如国家教育考试的具体内容是由教育部发布的《国家教育考试违规处理办法》加以规制。因此,所谓“法律”一词不应仅限于《立法法》中的狭义规定,还应包括规制有关考试作弊行为的行政法规、部门规章、地方性法规、自治条例、单行条例。这种“广义说”会导致“法律规定”概念的虚置,从而使得社会公开、统一举行、统一标准且具有较大社会影响的国家级考试均可纳入进来[7]。国家级考试是指由各级国家机关或国家机关授权的部门组织的公开面向全社会或某类特定社会成员的考试,包括高等教育考试、资格考试、水平等级考试以及公务员考试[8]。即便如此,关于事业单位考试、全国大学英语四六级考试与全国计算机等级考试、机动车驾驶人考试是否应该被纳入上述国家考试的范围并动用刑罚规制,依然需要进一步讨论。因此,有研究者要求立法机关出台相关立法解释或者“两高”出台司法解释,对“法律规定的国家考试”的含义进行法律界定,以解决考试作弊犯罪适用于法无据、认定分歧的尴尬情况[5]。虽然《解释》第一条强调“法律规定的国家考试”,仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试,即在形式上坚持“限制说”,但同时对于“法律规定的国家考试”的具体列举,又坚持实质上的“扩张说”。不仅第四款采取开放式的立法模式,将“其他依照法律由中央或者地方主管部门以及行业组织的国家考试”纳入在内,而且还将前款规定的考试涉及的特殊类型招生、特殊技能测试、面试等,悉数纳入“法律规定的国家考试”的范围,从而有针对性地解决了围绕考试作弊犯罪成立范围的争议。
1.2 对考试作弊犯罪与相关犯罪的罪数问题及解决方式的回应
  在《刑法修正案(九)》增设考试作弊犯罪前,对于作弊行为,我国司法机关一般利用现有的罪名体系,通过牵连、想象竞合等理论解读方式,对其进行处理;但这样做不仅可能会存在突破罪刑法定原则、过于“实质解释”等弊端,更为重要的是,这种迟滞于社会发展、亦步亦趋的被动应对方式无法有效应对新型考试作弊行为[8],造成法网的漏洞不断扩大。虽然《刑法修正案(九)》设定的考试作弊犯罪有针对性地解决了围绕考试作弊犯罪成立范围的争议问题,但同时引发或者加剧了此类罪名与相关罪名之间竞合适用的问题,例如:对于“法律规定的国家考试”,作弊行为人可能会构成“组织考试作弊罪”“非法出售、提供试题、答案罪”和“代替考试罪”;而对于在“法律规定的国家考试”之外的其他考试中实施作弊行为的,则以“非法获取国家秘密罪、非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪”等罪名进行认定。相同的行为,因为保护对象的不同,引发了完全不同的罪名认定。如果将二者的关系定性为法条竞合,且法定刑相同,分立不同罪名也就失去了实质意义,对“非法律规定的国家考试”单独设置罪名加以规制也未尝不可[9]。即便仅仅考量《刑法修正案(九)》中的考试作弊犯罪,依然可能会涉及共同犯罪理论、罪数理论等复杂的本体论问题,也可能会涉及想象竞合犯、吸收犯、牵连犯乃至数罪处理等不同司法处理结果[10]。例如,组织他人替考不仅构成代替考试罪的组织犯,还构成组织考试作弊罪的实行犯,属于一行为触犯数罪名,不同罪名间存在想象竞合关系[3];再如,行为人为了考试作弊,往往需要实施伪造、变造国家机关公文、印章及居民身份证的行为,以完成报名或进入考场,很可能同时构成考试作弊犯罪,以及“伪造、变造、买卖等国家机关公文、印章犯罪”“伪造、变造居民身份证罪”,如果认定二者之间存在目的与手段的牵连关系,就需要根据“牵连犯”理论决定最终罪名及法定刑[6]。
2 《刑法修正案(九)》生效后考试作弊犯罪的司法适用分析
  虽然《解释》在第二条、第五条对“情节严重”作出规定,但并未有效应对《刑法修正案(九)》施行以来围绕考试作弊犯罪量刑方面存在的问题,也未有效回应围绕考试作弊犯罪刑罚适用的争议。具体来说,《解释》对于对向犯的处罚范围和刑罚是否应当一致未有明确说明;对于严重情节的概括虽然全面,但其总体上对刑期变化的解释力不足;没有区分作为法定刑升格条件的严重情节同基于预防目的的量刑情节等,这些问题只能通过实证分析发现并解决。
2.1 研究对象
  笔者以“聚法”司法裁判文书网络平台为依托,通过在“案由”及“裁判文书正文”等栏目进行关键词交叉检索,人工剔除无效、重复以及不涉及实体审判的部分,共检索到 2015 年 12 月—2019 年 11 月间涉及考试作弊犯罪的有效司法文书 1 229 份,涉及被告人2 887名。
2.2 数据处理
  本研究数额的计量单位为元,在统计判例的过程中,存在作出判决的法院没有写明数额,以及有的判决只写明了每个被告人对应的数额,有的判决只写了涉案总额的情况,为便于分析,将此类案件删除。刑期的单位为年,保留小数点后 2 位。此外,拘役一日折算成刑期一日,管制两日折算成刑期一日。对考试类别的处理按照《解释》所列 4类考试划分。犯罪未遂仅有“是”或“否”2 种情况,有未遂情节的设定为“1”,无未遂情节的标记为“0”。需要特别说明的是,此处的犯罪未遂不是未获利益或获利未遂,参加考试为既遂,未参加考试为未遂。按照《解释》的规定,对于组织考试作弊来说,在考试开始之前被查获,但已经非法获取考试试题、答案或者具有其他严重扰乱考试秩序情形的,应当认定为组织考试作弊犯罪既遂。被组织者是指被组织进行考试作弊的考生,不包括被正犯组织一同参与作弊的共同正犯或帮助犯。另外,对有不予起诉、已判决、另案处理、在逃、网上通缉被告人案件的处理,因主要涉及刑事诉讼程序,未纳入本研究的范围。
2015年12月—2019年11月考试作弊案件定罪统计表
3 反思与建议
  针对上述实证研究反映出来的问题,笔者认为:首先,《解释》可对“替考者和被替考者的处罚范围和刑罚应当一致”作出注意规定,以便解决实践中出现的选择性处罚问题;其次,针对《解释》列举的严重情节对刑期变化解释力不足的问题,可以增加“传送答案条数”作为组织考试作弊罪的严重情节,将“未获利益或获利未遂”作为其他量刑情节进行衡量,同时规范法官的自由裁量权,防止出现从重、从轻量刑情节起到减轻、加重宣告刑作用情况的出现;再次,应将“考试工作人员组织考试作弊”“多次组织考试作弊”“违法所得三十万元以上”等情形从“情节严重”中排除,作为从重量刑情节进行考量;最后,通过对大量判例的实证研究,还可以对法官的量刑进行指导。人类社会选择适用刑罚,保证其基本价值与道德理念,并根据特定文化与社会背景,为刑罚实施设定实体性与程序性的前提与保障措施。虽然《解释》较好解决了考试作弊犯罪成立范围,以及与其他相关犯罪的界限问题,但并未就“情节严重”作出细化规定,这势必会影响考试作弊犯罪的立法初衷,抵消在解决考试作弊犯罪成立范围以及与其他相关犯罪的界限问题方面付出的努力。通过分析实证研究所揭示的重要变量,才能更有针对性地设定考试作弊犯罪刑罚适用标准,最大程度发挥刑法的作用,也才能更为有效地解决当前社会诚信缺失、欺诈等背信行为多发、社会危害严重的实际问题。
参考文献
[1] 张娇 . 当前我国对考试作弊系列行为的刑法规制[J]. 中国考试,2017(1): 64-70.
[2] 李适时 . 关于《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》的说明[J]. 中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报, 2015(5): 190-193.
[3] 桂亚胜 . 组织考试作弊罪若干问题研究[J]. 华东政法大学学报,2016(2): 36-42.
[4] 陈丽平 . 哪些是国家考试刑法应明确[N]. 法制日报, 2015-08-26(3).
[5] 闻志强 . 考试作弊类犯罪的理解和适用分析: 以《刑法修正案(九)》为主视角[J]. 大连理工大学学报: 社会科学版, 2019(2):100-108.


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