法学视角下基本权利私法介入探讨

  卡纳里斯曾言，基本权利与私法、私法自治的关系，理论上经过了旷日持久的争论，却似乎永远无法得到解决。确实，学界为此耗费了太多的笔墨与版面。就我国而言，自上世纪90 年代以来，围绕私法优位主义、齐玉苓诉陈晓琪案、物权法草案违宪之争，学界对民法宪法关系进行了深入而有意义的探讨。2014 年中央启动民法典编纂以后，学界重又对民法典制定的宪法依据展开讨论。应当承认，迄今为止，关于民法宪法关系的讨论，分歧是主要的，共识仍属少数。但民法宪法关系的实质不在于宪法是否具有最高性，而是基本权利能否适用于私法。而这一问题又颇具迷惑性: 与其他部门法不同，宪法作为国家最高法，对部门法立法也具有约束力，而在立法机关行使立法职权时，除应遵守的原则属于宪法规范效力外，立法行为本身已是超越宪法规范的政治行为。这样，观察宪法就有规范———政治两个维度: 前者研究宪法规范，属于规范法学; 后者研究宪法事实，属于社会法学。观察角度不同必然导致法律效果差异，研究基本权利与私法关系不注意到这点势必无功而返。遗憾的是，这一问题尚未为学界普遍觉察，不少理论与主张将二者混为一谈，不当地扩张了宪法效力及影响，此又以国家保护义务理论、民法的“宪法化”、民法承担“宪法性功能”等为典型。事实上，从政治宪法( 社会法学) 角度探讨基本权利的私法介入意义寥寥: 一则，若将立法视为宪法的效力，则所有合宪之行为均为宪法效力之体现，这将导致民法宪法关系的命题无意义; 更为重要的是，民事立法作为国家行为，虽然会对个人权利造成影响，但也不过是一种外部限制，无法从价值秩序上打通民法、宪法的鸿沟。不过，规范宪法( 规范论) 与政治宪法( 事实论) 既以宪法为研究对象，二者实难予以截然区分。例如，规范宪法以研究宪法规范效力为己任，但宪法规范效力内在地包含两大部分: 有明确行为模式与法律后果、司法机关得予适用的规范效力; 无明确行为模式和法律后果、仅要求立法机关实现相应目标价值的规范效力。前者是一般意义上的规范效力，后者虽也体现了宪法对立法机关的拘束力，但由于缺乏明确行为模式与法律后果，及至立法机关作出行为时，已过渡到政治宪法的范畴。即便在违宪审查，也只是排除违宪法律的适用，而非法律体系的内在构成。从保护权益的归属角度上讲，公民才是目的，国家则是手段。在权利、义务的分配上，就民法而言，公民既享有权利也承担义务。基于权利、义务的交互性，承担义务是实现权利的一种代价: 一般来说，一个人享有权利即意味着他人负有相应义务，一个人负担义务也意味着他人享有相应权利。但国家不同，公民与国家的关系是单向的，公民是权利主体，国家则是义务主体; 即便在公民对国家负有义务的情形，也不意味着国家是权利主体，因为公民的此种义务为的是公共利益，国家则只是公共利益的管理人。这样，在权利义务的法律结构上，公民与公民、公民与国家就形成了“和谐共生”、“手段 /目的”的分立: 公法中的国家义务要高于私法中的公民义务，唯此才能保障公民权利，限制国家公权力; 私法中的公民义务要低于公法的国家义务，否则就会限制个人自由、侵害个人权利①。如果换算成权利，就可以表述为: “公权力具有侵害公民权利的天然倾向，民法则内在地趋向于维护个人权利和自由义务结构不同，违法性自然也相异。“基本权利在私人关系中被强制性适用找不到正当性，因为基本权利可以被强制性地适用于国家的理由对其并不适用。”德国学者由于具有法教义学的传统，在讨论基本权利的私法效力时，多注意到公、私法违法性上的区别，或者说国家义务与私人义务的不同，认为从国家行为的应为性中推出私人行为的应为性，对私法而言极为危险。而在我国，除个别民法学者外，即便是力倡法教义学的宪法学者，也没有关注到这一问题。不过，我们可以举出很多例子。例如，平等权要求国家平等对待所有公民，国家机关在招录工作人员、招投标过程中，应为所有符合条件的人提供公平竞争的机会，不得有歧视女性、患有疾病的考生等行为。但这种“超道德”要求完全无法适用于私人关系，因为过高的道德要求会严重限制个人的行为自由。

  关于合宪性解释的概念，经由苏永钦教授的介绍，瑞士学者的“三元说”在我国影响甚广，其谓合宪性解释包含单纯解释规则、冲突规则、保全规则，分别指代宪法价值对法律解释的直接影响、于数种解释中优先选择与宪法价值相符者、在数种解释中有违宪疑虑时选择不违宪者。苏教授自己则将保全规则并入冲突规则，提出“解析规则/冲突规则”的二分法弱化了合宪性解释的违宪审查意义。由于大陆缺乏宪法实施基础，我国学者也多忽视保全规则，虽然叫法可能不同，但实质仍是仅强调解析规则②，或兼而强调冲突规则③。不过，学界目前尚不能有效区分解析规则与冲突规则的内在机理，而是将冲突规则的功能混淆于单纯解释规则之中。然则，如此理解合宪性解释有悖其初衷。据考证，合宪性解释最早起源于美国，作为回避宪法问题原则的子方法，意指“若国会立法的有效性受到质疑，即便其合宪性存在相当疑问，法院的基本任务仍是首先确定，是否存在一种可能避免其违宪的法律解释。”①该方法于上世纪 50 年代从美国法上消失后，却发展为德国法上的宪法裁判原则，其含义与美国法并无二致，亦均体现了司法权对立法权的谦抑。易言之，合宪性解释于其诞生时始，就一直被当作保全规则来使用。此种状况直到 Lüth 案后才有所改变，该案对基本权利第三人间接效力的运用，“使宪法秩序整个成为一个价值秩序”，宪法价值由此对普通法律产生辐射效应，德国学者称之为“基于宪法的解释”，也即瑞士学者所谓的纯粹解释规则、我国学者口中的解析规则②。

  平等权的私法意义是指公民人格平等，人人都享有权利能力，但同时，每个人都有自己的亲疏好恶，人们有权选择自己的交易、合作伙伴以及婚姻伴侣。漠视公法、私法上义务的区别，将导致平等权范围的急剧扩大，催生了众多子虚乌有的权利内容和义务主体。又如，宪法赋予公民批评、建议、监督权，国家机关对此负有容忍义务，而非主张名誉权侵权。甚至于国家机关工作人员隐私也要因其职务行为受到一定限制。值得注意的是，民法对人身和财产进行确权式保护，而对广泛的自由却不予权利化，仅以禁止权力滥用、公序良俗原则、诚实信用原则进行外部限制，这是由其权利法属性决定的。若依“基本权利冲突”之本质，基于对基本权利的联想，对私法自由再行权利化和类型化，不仅没有必要，而且也不科学: “它打破了既有的民事权利体系的平衡，增加了利益衡量中不必要的变量，实质上是对民事权利的过度确认关于合宪性解释的概念，经由苏永钦教授的介绍，瑞士学者的“三元说”在我国影响甚广，其谓合宪性解释包含单纯解释规则、冲突规则、保全规则，分别指代宪法价值对法律解释的直接影响、于数种解释中优先选择与宪法价值相符者、在数种解释中有违宪疑虑时选择不违宪者。苏教授自己则将保全规则并入冲突规则，提出“解析规则/冲突规则”的二分法，弱化了合宪性解释的违宪审查意义。由于大陆缺乏宪法实施基础，我国学者也多忽视保全规则，虽然叫法可能不同，但实质仍是仅强调解析规则②，或兼而强调冲突规则③。不过，学界目前尚不能有效区分解析规则与冲突规则的内在机理，而是将冲突规则的功能混淆于单纯解释规则之中关键是，如此理解合宪性解释在方法上行不通。其一，就美国与德国法的早期实践而言，合宪性解释作为一种规范控制手段，体现的是司法权对立法权的谦抑原则。而我国学者却反其道而行之，不但对此谦抑原则视而不见，还以之为独立的解释方法。其二，“基于宪法的解释”为德国学者的创造，其以第三人间接效力说为基础，但该说不仅未成为德国通说，也为德国联邦宪法法院束之高阁。该说以贯彻法秩序的一贯性为宗旨，如适用于刑法等公法当然没有疑问③，但适用于私法就将面临违法性不同、基本权利冲突等教义学难题。其三，就瑞士学者的三分法而言，如王锴教授所言，合宪性解释是一个多面体，同时具有解释规则、冲突规则、保全规则的属性，只不过不同规则发生于不同的阶段而已。事实上，瑞士未设宪法司法机关，亦不承认违宪审查，只能通过“单纯解释规则”来实现合宪性控制。不过，瑞士学者显然对此缺乏方法上的思考。宪法的最高法地位为基本权利与私法的关系披上了幻衣。人们一般认为，基于宪法的最高法地位，宪法对部门法具有统帅作用，基本权利也当然得介入私法。尤其是人之尊严入宪以来，民法宪法发生了“价值暗合”后，此种立场得到了人们普遍的认可。但只要我们从法教义学的角度出发，区分规范宪法与政治宪法，了解人之尊严的规范地位，以及公法违法性与私法违法性的不同，就会得出不同的结论: 人之尊严是基本权利和民事权利共同的价值基础，基本权利与民事权利仍然泾渭分明; 基本权利违法性与私法违法性不同，二者无从发生冲突，从而排除基本权利介入私法的可能，这也与司法实践在处理所谓“基本权利冲突”时，认为其纯属民法或刑法问题一致; 合宪性解释只是一种规范控制手段，由于宪法与私法不具有价值秩序的一致性，其对私法仅有价值联想的形式意义。