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法律硕士论文范文:法律移植与本地化研究

时间:2020-09-21 17:25 | 栏目:法律论文 | 浏览:

硕士论文网第2020-09-21期,本期硕士论文写作指导老师为大家分享一篇法律论文文章《法律硕士论文范文:法律移植与本地化研究》,供大家在写论文时进行参考。
  在众多中国学者、前辈们耕耘了数十年的法学学术田野里,未曾被开发的领域少之又少,在这样一片沃土里,随手一指就会发现这一学术问题早已让前辈们挖掘的七七八八,所剩无几,法律移植问题亦是如此。笔者在知网用“法律移植”为关键词进行检索,截至 2020 年 3 月 1 日共计 1816 条搜索结果;在当当网以“法律移植”为书名进行搜索,有近百本书籍,而这还不包括一些题目中没有体现“法律移植”但内容却涉及“法律移植”问题的书籍或文章,可见这一问题的在学界的关注有多高了,但是千年是移植现象和半个世纪的理论研究又显得这一问题还算年轻,研究长路漫漫,还需上下求索。法律移植及本土化内容十分庞杂,从时间的纵向上来看由古至今,从地域范围上来看横贯东西,从学科的角度来看涉及了政治学、社会学、经济学以及人类学等学科,从理论法学角度看涉及了比较法学、法社会学、法制史等内容,从各个部门法而言则形成了法律移植的个案。正如有学者指出对于法律移植问题地研究可分为三个方面:具体制度的研究、法律史学的研究、法理学和比较法学的研究。由上即可看出法律移植及本土化的内容繁多、范围巨大,不可能穷尽一切方面,非本文能够承载,故将讨论的重点限定于法律移植的一般理论和对法律移植的实践进行分析,当然在讨论过程中也难免会涉及法律移植的其他相关问题,也会适当进行论述。在整个文章结构中,重点在于文章的后部分,特别是最后一个部分“对法律移植的反思”,试图从一些新的角度来看待问题。

  一、导论

  (一)选题背景
  从历史角度而言,法律移植这一现象自古而存在,最早从人类对《汉谟拉比法典》的移植到当下中国立法中对其他优秀法律的借鉴,无一不体现出法律移植现象时间的久远性和范围的广阔性。法律移植的本质是不同文明之间的相互交流、碰撞乃至融合,可以说是人类社会不断演进的一种必然结果。尤其在当下国际政治、经济等交流日益增多情况下,法律作为文化的一个组成部分,也出现了同样的情况。法律移植及其本土化一直是法学理论中、法律实践中的一个不可回避的问题,其直接或间接推动了一国乃至更大范围的法律变革或社会变革,在当下法律全球化背景下尤为突出。法律移植及其本土化问题主要受到了比较法学家和法社会学家的关注,两者基于两种不同维度、视角来看待法律移植及本土化的这一问题,从而推动了这一理论的发展,也推动了法律移植及本土化实践的发展。另外,与法律移植及本土化相关的另外一个问题就是法律文化的问题。一般而言,被移植的法律需要与需求地特定的民族文化相适应,不然,被移植的法律就只可能在社会中难以实施,不同的民族、文化是否一定会导致法律移植的失效?文化不同是不是法律移植的天然屏障?诸如此类复杂的问题也一直影响着法律移植理论,虽然理论界对于法律移植的种种争论从来没有消停过,但是并不影响实务届的法律移植现象,需要注意一点的是:法律移植现象的增多并不一定意味着一个国家的法律水平或者说是法治秩序的提升,相反在有的时候会呈现出倒退的状态,为了尽可能地避免倒退的情形发生,就需要在移植及本土化过程中,避开某些误区,以实现发展的目标。就中国法律移植来看,始于清末,不曾中断于当下。历经清末法律移植—民国时期法律移植—北洋军阀政府时期法律移植—国民政府时期法律移植,进入新时期后,1949 年建国初期的法律移植再到党的十一届三中全会改革开放后的法律移植,无数个法律移植的个案一直在出现,在推动了社会的进步与发展的同时也暴露出的一些问题,而这些问题是本文试图讨论的。
地方性法规的立法过程
(二)研究的目的和意义
  从宏观文化层面上看,法律移植在法律演进乃至整个人类社会的进步中都扮演着重要的角色,成功的法律移植能够推动法律演进,法律的演进又推动了社会的进步。而对法律移植及本土化研究主要意义在于解决法律移植实践中出现的一系列问题,这些问题主要表现在:第一,以法律移植为研究对象,源于对社会上诸多有法不依现象的反思,这种有法不依,不仅仅存在于守法中,还存在于执法、司法中。立法者将法律移植作为推进社会与法律发展的重要工具,其结果却是移植来的法律仅仅停留在书面上,没有转化为有关机关的执行以及公民的遵守,成为了“纸上的规则”,没有能够真正在社会生活中发挥应有作用。这就需要正视此现象,直面问题的根源,究竟为何有法不依,是法律难以适应社会生活,还是其他因素导致。第二,当下我们正处于全球化进程中,社会实践中一些行为可能导致某种社会风险的发生,但往往立法中却处于空白(例如:网约车的监管、社会应急手段等),由此便会对种法律有着迫切的移植需求。当今世界越来越重视运用法律手段解决问题,全球范围内的法律亦日渐趋同。在法律全球化的国际背景下,法律现代化建设的国内背景下,中国的部门法发展中不断提出具体的法律移植问题,比如刑事诉讼法中是否要移植辩诉交易制度,经济法中的管理层收购制度如何在中国发展等等。新的法律移植的需要还在发生,无论赞成与否,法律移植在当前以及在相当长的时期内还会继续进行。

  二、法律移植的基本理论

  (一)法律移植及相关概念的探析
  提出这个问题是基于以下几点考量:第一,“法律移植”、“法律本土化”及“本土资源”等概念难以界定。中国学界讨论法律移植至今,尚未统一概念。对于西方学者而言,法律移植问题探讨了四十余年,也没有统一的、为大家普遍接受的定义。法律移植等相关概念,至今在世界范围内都没有达成共识,其中一个原因便是“法律移植”所包含的内容庞杂,试图去解释的学者都有各自不同的主观视角,因而难以界定。第二,从研究路径而言界定以上概念并无太大意义。界定法律移植等相关概念并不十分重要,重要的是有没有移植的必要性。正如江平老师所言法律移植的本质是需不需要移植的问题。第三,退一步说,即便能够给以上概念进行界定做到穷尽一切可能性、包罗万象的定义,但这在法律中仍然是危险的。模糊、不具有可操作性的法律规则在法律中会受到指责,但是过于细密、包罗万象的法律规则反而会损害法律的确定性。综上所述,基于以上几点考量,本文不再明确界定法律移植及相关概念,与“移植”相近的词语诸如:借鉴、参考等等也不在做区分说明。需要注意的是,跳出概念的泥潭并不意味着全盘否定概念,而是不被一环接一环的概念比较、区分、解释而深陷其中不能自圆其说。毕竟概念是人类认识新事物的敲门砖,需要概念但不要被过度追求概念所掌控。在以往学者的研究中,往往将“法律”理解为国家正式制定法、法律思想、法律文化及其法律机构等,除了静态的法律,还包括了动态的法律的运行过程,考察法律是如何在社会上运作并发挥作用。这其实是无形中扩大了法律移植问题的范围,笔者认为:应将法律移植中的“法律”限定于国家正式制定法。而上述的文化、思想的移植,其可用另一概念“法学移植”表达。本文之所以要提及“本土资源”这一概念,因为其经常被作为反法律移植的一大理论基础,但需要说明的是,法律移植与本土资源并不冲突,只有更好的发掘中国当下的本土资源,才能更好地认识中国法律的不足、中国法律发展的瓶颈,然后将其与外来法律进行融合,才能更好地促进其发展。
中国部门法的结构
(二)法律移植的可行性
  关于法律是否可以移植的问题,中外法学界曾出现过两种不太相似的局面。国外法学界激烈争论法律能不能移植,国内却是支持移植的学者占多数,不支持移植的占少数。当然,现在而言无法判断这种情况发生的原因,各个学者的主观思想更是难以把握。但关于“法律移植肯定论”和“法律移植否定论”的历史争论,本文不再讨论。因为这是一个过时的话题,而且回头看中国改革开放的这几十年,法律制度的发展进程其实就是法律移植的进程,面对实践上不断地在移植法律,再去从理论上纠结亦是无用,理论总得回应社会现实、回应社会实践,而不是其他。本文赞成法律移植肯定论,主要有以下几点理由:伴随着全球化的发展趋势,各国、地区都在同一进步、发展,但是需要注意的是在历史上国家发展的轨迹并不总是呈现出上升的趋势,反而有时候也会有下降的趋势发生。难以避免的是在不同的国家、法律发展之间总会有差距的,就如同坐在一个教室里学习的学生成绩有好坏的差距。国家、法律发展的差距性决定了法律移植是有必要的。就如环境法的发展来看,工业化、现代化进程导致了环境污染的日益加强,环境污染在有的时候已经突破了国家的界限,例如发生在 2010 年的美国墨西哥湾原油泄漏事件,导致了美国、墨西哥以及古巴在内的数个国家的海洋受到污染,为了解决这一些问题,应对全球性的环境问题,国家治理的过程中就需要相互借鉴彼此先进的立法,这也是最快捷的、有效的方式之一。世界各国的发展都是不平衡的,经济、社会、政治、法律、文化等等多种因素都会有差距,而为了现代化进程,为了不被淘汰,欠缺发展的国家想要赶上先进国家,有必要移植先进的法律制度,提高法律水平,且多年的法律发展历史证明了法律在有差距的国家之间的移植是一直存在的的。

  三、影响法律移植的因素及法律移植的实践

  (一)影响法律移植的因素
  (二)法律移植的方式
  (三)法律移植的实践
  (四)中国法律与社会分离的原因探析

  四、对法律移植的反思

  (一)迈向“后法律移植时代”
  (二)基于后现代主义视角
  (三)基于法律社会学的视角
  (四)立法机关对于移植法律的选择
  (五)重视司法机关的作用

  结语

  法律移植就是这样一个复杂且混乱的研究对象,和多种问题、理论、学科纠缠在一起,难以用某种或者某几种理论去解释。在本文的最后所提出对法律移植问题的反思,或可能有论述不当之处,需要进一步的完善,但我相信,长路浩浩荡荡,未来尽可期待,吾将上下而求索,总可弥补不当之处。法律移植的时代基本结束,接下来的一个重点或可放在法律输出方向上。在中华法系辉煌的时代,曾经形成了辐射东南亚的开创性局面,虽然当下中华法系已是历史尘埃,但是不排除当下中国可以进行法律输出。我认为,结合当下“一带一路”的国家政策,即可在“一带一路”沿线国家使中国法律走出去。一带一路”虽是一个以经济发展为主的政治主张,但是在这其中是难以避免法律的影响的,例如在知识产权的保护领域中,就难免采用中国的法律,这样的方式对其他国家的影响是潜移默化的。当然这需要企业发挥主力作用,同时
与决策层取得充分的沟通和理解,另外更要注意避免一些误区。以上的前提是建立在中国强大的基础之上,不过随着近些年来的发展,特别是 2020 年出现的全球疫情,或可较大的改变世界格局,而中国的应对手段恰恰证明了体制的优越性和国家的强大性。对于“一带一路”沿线国家的影响,大可拭目以待。


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