法律硕士论文范文：法律移植与本地化研究

  （一）法律移植及相关概念的探析

  提出这个问题是基于以下几点考量：第一，“法律移植”、“法律本土化”及“本土资源”等概念难以界定。中国学界讨论法律移植至今，尚未统一概念。对于西方学者而言，法律移植问题探讨了四十余年，也没有统一的、为大家普遍接受的定义。法律移植等相关概念，至今在世界范围内都没有达成共识，其中一个原因便是“法律移植”所包含的内容庞杂，试图去解释的学者都有各自不同的主观视角，因而难以界定。第二，从研究路径而言界定以上概念并无太大意义。界定法律移植等相关概念并不十分重要，重要的是有没有移植的必要性。正如江平老师所言法律移植的本质是需不需要移植的问题。第三，退一步说，即便能够给以上概念进行界定做到穷尽一切可能性、包罗万象的定义，但这在法律中仍然是危险的。模糊、不具有可操作性的法律规则在法律中会受到指责，但是过于细密、包罗万象的法律规则反而会损害法律的确定性。综上所述，基于以上几点考量，本文不再明确界定法律移植及相关概念，与“移植”相近的词语诸如：借鉴、参考等等也不在做区分说明。需要注意的是，跳出概念的泥潭并不意味着全盘否定概念，而是不被一环接一环的概念比较、区分、解释而深陷其中不能自圆其说。毕竟概念是人类认识新事物的敲门砖，需要概念但不要被过度追求概念所掌控。在以往学者的研究中，往往将“法律”理解为国家正式制定法、法律思想、法律文化及其法律机构等，除了静态的法律，还包括了动态的法律的运行过程，考察法律是如何在社会上运作并发挥作用。这其实是无形中扩大了法律移植问题的范围，笔者认为：应将法律移植中的“法律”限定于国家正式制定法。而上述的文化、思想的移植，其可用另一概念“法学移植”表达。本文之所以要提及“本土资源”这一概念，因为其经常被作为反法律移植的一大理论基础，但需要说明的是，法律移植与本土资源并不冲突，只有更好的发掘中国当下的本土资源，才能更好地认识中国法律的不足、中国法律发展的瓶颈，然后将其与外来法律进行融合，才能更好地促进其发展。