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法学概论论文:范式法律观视域下的女性主义法学

时间:2021-03-14 15:32 | 栏目:法学概论论文 | 浏览:

硕士论文网第2021-03-14期,本期硕士论文写作指导老师为大家分享一篇法学概论论文文章《法学概论论文:范式法律观视域下的女性主义法学》,供大家在写论文时进行参考。
  女性主义法学是指自18世纪自由主义女性主义诞生以来,女性主义进入法律并形成的不同法学流派,包括自由主义女性主义法学、文化女性主义法学、激进女性主义法学以及后现代主义法学等。在自由主义、福利国家与程序主义三种范式法律观下,女性主义都没有缺场,且不同范式法律观下,女性主义法学呈现出不同的样态。1995年在北京召开的第四次世界妇女大会,引入了社会性别理论和女性主义法学理论。此后,我国女性主义法学主要聚焦妇女权益问题的重点难点领域,关注弱势妇女权益,着力构建保障妇女权益的法律机制,努力将性别与法律研究契入法学学科与专业建制。 本文拟探讨对应于自由主义形式法、福利国家实质法及程序主义法视域下的女性主义法学,以期对建设中国特色社会主义性别文化、构建中国特色社会主义女性主义法学有些许启示作用。  民主、宪法对权力的限制、法治和独立的司法系统构成自由主义的核心体系。美国的自由主义政治理论和女性主义之间的关系发展,大致分为三个阶段:宪法创制与19世纪内战时期第一波女性主义运动、20世纪70年代第二波女性主义运动以及21世纪之后第三波女性主义运动。18世纪,自由主义假设政治参与的基本单位是以男性为家长的核心家庭而非个人,女性基于其社会地位被分配在家庭中承担基本的生产、生育和家务等工作。家族和家庭是自由主义得以建立的核心社会单位,然而家庭概念假设妇女不是活跃的公民或者不具有完整的人格。18世纪的自由主义假设国家是个人自由和人类繁荣的主要威胁,自由宪法保护的重要权利是对国家权力的消极限制,而不是为人类福祉提供物质和社会支持。已婚妇女没有公民权利,其法律身份被合并到丈夫的法律身份中。她不能起诉和被诉,不能签订合同、作出承诺、拥有自己财产。丈夫有权斥责她,控制其自由,违背其意愿发生性行为。政治权利与财产权利捆绑在一起,女性无法在政治上发声。
女性主义
  19世纪,随着城镇化和工业化的发展,家庭和妇女概念发生了很大变化。19世纪的女性主义,首先是平等进入了教育系统和职业系统的建制,进入了公共职位、议会等等;其次主张形式权利,目的在于把社会地位的获取与性别认同尽可能分离开来,确保妇女在有关就业、收入、社会地位、影响和政治权力的竞争中不论结果如何的机会平等。随着女性进入上述领域方面的歧视得到克服,性别之间的差异应该失去其社会相关性,但根据完全现代的父权主义分工理论,妻子的传统角色仍然应该束缚在家庭生活的私人领域。杜鲁门政府即持此种观点。随着妇女的形式平等在一些重要社会领域的实施,表现出了法律平等与事实平等的辩证法,并导致在福利法、劳工法和家庭法中规定了一些保护性规范,主要涉及同生育功能相联系的生物学差别方面,诸如怀孕生 产,或 者 离 婚 中 的 监 护 权,或 者 性 侵 等。“在这些领域中,女性主义立法所遵循的福利规划,目的是通过对不管是自然的还是社会的歧视的补偿来推进妇女法律平等。”上述是第一波女性主义浪潮。政治哲学家首次认为对于妇女的歧视不合理、不公平且对社会有害。妇女自由和平等的支持者在19世纪晚期取得了显著胜利:国家拒绝承认已婚妇女没有公民权利理念,允许她们拥有自己的财产。美国内战之后的宪法修正案禁止奴隶制和非自愿的奴隶身份,并使获得自由的奴隶享有选举权。美国宪法第14条修正案禁止政府限制公民的特权、豁免权和法律的平等保护,或者不经正当程序非法剥夺公民的生命、自由和财产。女性通过多种行动以期同样享有宪法赋予的这些权利均未成功,直至1920年赢得宪法修正案赋予的投票权。但是内战后的宪法修正案和妇女的投票权都没有改变女性的经济、政治和社会地位,直到20世纪70年代第二次女性运动的兴起。20世纪60年代,美国宪法、法律和社会实践仍公然存在性别歧视。法律及其实施从多方面侵害女性权利,尤其是刑法关于强奸、性骚扰和家庭暴力的犯罪,家庭法在子女监护权和抚养权、婚内财产等方面。所有这些歧视都侵害了基本的平等规范和自由。
  第二波女性主义运动,不仅仅注意基于福利国家或自由主义的平等权利要求在多大程度上还没有实现,而且首先注意那些成功实施的条件性纲领或目的性纲领所带来的正反作用兼具的结果。它们在法律和文化上实现了令人印象深刻的变革。自由女性主义法学主张法律上的平等。 “对女性平等的法律上的热望都是复杂的道德判断,即性别是一种不应该有法律差别的区别,女性遵守与男性同样的法律要求,法律给予女性与男性一样的对待。”法律的目标是女人和男人更相似,而不是更不同。这是自由女性主义在过去150年的一个中心目标。 “自由女性主义寻求形式平等,它对这些根本的、人道主义的、男女共通的品质的关注,已经为自由法律制度中的女性带来了许多之前时代的女性所无法想象的好处。”例如,宪法规范以宪法解释的方式废除了公然性别歧视的州政府政策;每一个人类文明领域,妇女的参与数量及其影响力都呈几何级数增长;家庭法和刑法领域实现了重大变革;禁止教育中性别歧视条款,改变了女孩的教育境遇,堕胎和避孕从犯罪行为转为权利行为。但是,自由女性主义法律面临着三大困境:一是,自由女性主义及形式平等所基于的假定性前提,即 “法律应同等对待男女,法律的目的是男女基本一样”,是政治的、策略性的,因为自由女性主义并不是经常传递过多的实质平等思想,有时只将这种思想传递给少数女性。在法律领域同等地对待男女,会使最像男人的那部分女人最获利。而形式的平等或许并不能帮助相对无法独立自主的女性,因为她们的成年生活已经被太多的依赖者及照料事务所捆绑,如怀孕生子、抚养子嗣、照顾老人、伺候老伴等。她们虽然被法律与男性同样对待,事实上却不可能同男性平等,不可能从专注于法律平等或形式平等,却希冀能在实质上改善女性生活的女性主义中获益。二是,追求形式平等的女性主义没有解决或许是没有看到女性遭受的 “隐形伤害”。这种伤害因为惯例,在传统父权社会没有被视为值得规范、消除、震慑或是补偿,在传统主义向形式平等或自由法律主义的转变中也没有展现。“隐形伤害”的典型例证是婚内强奸。形式平等理念指导下的第一波强奸法改革中,强奸对象的性别中性化了———由妇女改为 “人”,但将妻子或配偶排除在外。另一种隐性伤害没有被刑法表述,即全世界范围内的女性,不论已婚或未婚,都忍受着数量惊人的不想要的却被迫同意的怀孕和生育,它可以伤害女性的身体完整权、自主权、道德完整权和自我主宰的感受。这种伤害也是对女性平等的伤害。法律上对形式平等和形式同意作为女性平等必要条件的坚持,以及对男女皆利的保证,进一步边缘化了对有关表象及其奥妙的认识。三是,对形式平等的坚持截断了雄心壮志的女性主义,并因此截断了更宽广的具有抱负的政治思考。若从全球范围宽广地理解伦理和政治女性主义,则它从来不限于达到平等,或仅寻求补偿女性所受到的伤害,或使得伤害可见。它同样是有关重塑世界 众 生———男人、女人、儿童 和 动物———的一种更宜于繁盛的方式生存;它已经在建构一种生活,一种比在父权制下所得到的更健康、有意义、惬意的生活。
  如何能确保形式平等所获得的成绩不会使实质平等成为泡影,不会进一步边缘化或隐藏隐形的伤害?通常有三种方法,即非对称对待、同化与性别流动。非对称对待的方法主张给予女性不同的对待,因为她们本就与男性不同。在家庭空间中,女人不同于男人的特点被认可并希望被尊重;但在除家庭外的其他空间,仍同等对待二者。此路径,只专注于女性中的一支而不是全部,对女性回归家庭的狂热虽可以带来体面的产假,但长期看会造成巨大的不可预测的损失。同化的方法主张取消隔离者的视角。如果女人只是简单地同化或融入男人的领域,那么女人的独特贡献以及受到的伤害或许会变得更突出。 “女人的从属地位,她们所受伤害和贡献的边缘化已经变成一个几千年的项目,通过把若干杰出女性融入建立在非公平基础上扭曲的世界中,是否就能翻转这一状况,答案并不明朗。”性别流动的方法主张,在某种可变的程度上,使得像性与怀孕之类的性别事项成为一种选择。如果世界对变性人、无性人或多性人更安全,那么与传统固定性别相关联的角色分配就会消失或变得模糊。其局限性在于选择性的性别角色与选择性的性别。这或许证明了不可选择的社会压迫性;能选择的或许极少,但却使这些角色特征化合法化了。关系女性主义运动认为上述三种方法都是死局,试图通过再定义人类,集中化被所有女性都共享却被人类自由概念所边缘化的体验、情感、雄心、恐惧、梦想。 “对人类的生存而言,关联很明显是处于中心位置,而不是边缘位置。如果是这样,那么或许我们应当建立一种自由秩序,这一秩序不是建立在正确的价值选择和个人主义的基础之上,而是使人类关联中心化,它假定所有人类都是相互关联的,无论是社会、文化还是生理角度。”这种联结的体验对于我们理解人类的意义,以往被法学及政治秩序以及劳动所包含的意义及价值所掩盖,自由法律秩序同样边缘化了伤害及道德追求。法律结构应当以联结的体验事实为前提;法学特别是关于正义的理论应当承认并依靠所有人的同情能力;侵权法、刑法以及民权都应当确认这些伤害———暴力性侵 (包括婚内强奸)、以剥削的方式被侵犯或骚扰、不情愿的怀孕、不情愿的过度养育负担,并作出相应的回应。如果能中心化女性对伤害和欲求的体验,或许可能构建一个更仁爱、更包容的自由法律秩序。关系女性主义法学没有否定形式平等,而是希望从法律上将女性对伤害和欲求的体验中心化,从而改良自由女性主义法学。上述第二波女性主义运动引发了深刻的社会、经济和政治变革,但是遭到了父权家庭保守捍卫者们以及从白种男性特权中获益者们的强烈反对,女性也因此仍未充分得到其应享有的和具有影响力的职位。在涉及民事责任、刑事立法范围和残疾人福利的案件里,美国法院仍旧判定男女之间的生物学差异具有决定性影响。“传统女性主义法学尽管各自的论域、立场和最后的主张各不相同,但是在对父权制的批判上其预设的前提并无差异,即都自觉或者无意识地接受父权主义的思考模式……而往往只从表面的制度上追求男女平等。”自由主义女性主义法学认为差异存在于社会制度,尤其是教育和政治制度,其平等观改善了女性的参政权、就业权、教育权、夫妻身份权和监护权,但因其过于强调形式平等而忽视实质平等,导致人人平等的法律规则下,人人不平等的现象无处不在,20世纪中后期以来尤其是进入21世纪,自由女性主义法学面对着诸多形式的反对力量,福利国家法律范式女性主义法学即是对自由女性主义法学的否定。性别角色和性别差异的分类,涉及一个社会的文化自我理解的各个基本层次。有关于此的彼此竞争的观点,必须置于公共讨论之中。男女之间的平等、正义的关键,是使他们成为政治公共空间中具有同等发言权的参与者; “作为社会的文化自我理解,对于人权本身,对于妇女的角色、男女的差异,都是可以通过这个公共空间中的自由讨论来加以澄清和改进的。”在合法的法律秩序中得到确认的具体承认关系,总是产生于一种 “为了承认的斗争”的,而推动这种斗争的,则是具体的蔑视情形所造成的痛苦和所引起的愤怒,为了证明哪些方面的具体情境中 “等者等之、不等者不等之”,伤害人类尊严的种种经历就必须被明确地表述出来。在考虑具体情境的基础上,进一步推动他们/她们对政治交往的参与,在这里才有可能澄清平等地位的相关方面。根据这种程序主义法律观,基本权利的实现过程是这样一个过程,它对于具有平等权利的公民的私人自主的确保,是与这些公民的政治自主的实现相同步的。程序主义法律范式与对于所有人都具有约束力的 “正义社会中的性别认同”的设想,是不相容的,不管这种性别认同是男女不分的,还是本质主义理解的性别二元论的。程序主义法律观开创了一个可以辨认出来的对非正义明确否定的视角:好的社会, “它将不是一个性别之间在地位、权力和经济保障方面差别很大的社会。它也将不是一个限制妇女生殖自由、容忍实质性贫困、暴力和种族不公的社会,或者在构成工作场所时毫不考虑家庭需要的社会。最后,也是最根本的,它将不是一个不允许它的成员拥有支配日常生活条件之能力的社会。
  为实现这样社会的全部潜力,女性主义必须维持这样一种眼光,它不仅关注男子和女子之间的关系,而且也关注妇女之间的关系。”程序主义法律观包括一个独断的核心:自主性的观念。根据这一观念,人类只有当他们所服从的法律是根据其主体间地获得的洞见而自己制定的时候,才是作为自由的主体而行动的。关于女性主义法学,程序主义法律观融贯地将其纳入其民主法治国的商谈理论,因此,从权利来源的商谈论到主体间的相互承认,最后到女性主体的尊严,就成为程序主义法律观现代性视域下女性主义观的必然归宿。因性别而导致法律不平等、事实不平等、社会非正义,既是法律问题,也是道德问题。女性主义法学一直为女性的平等、尊严而斗争。自由女性主义法学争取到了男女法律平等、形式平等;福利女性主义法学争取到了对女性的特别保护或部分的事实平等;程序主义法律观赋予女性一种现代性程序民主权利,拓展了人权意义的女性程序 性 权 利,丰 富 了 现 代 性 政 治 道 德 的 内涵。不同范式法律观下女性主义法学流派的不同策略,均立足于特定时代条件下的学科处境与女性诉求,从不同角度繁荣发展了女性主义法学,有力推动了女性话题中心化、女性地位对等化的社会进程。这些成就或努力对中国女性主义法学发展有借鉴或启发意义。新中国成立后,中国的女性广泛被鼓励加入社会生产领域。中国积极参与了1975年墨西哥第一届世界妇女大会,四年后成为首批批准 《消除对妇女一切形式歧视公约》的国家之一。2015年,为了纪念1995年北京第四次世界妇女大会20周年,中国政府与联合国共同举办了 “全球妇女峰会”,讨论性别平等问题。习近平在会上发表讲话,重申中国致力于将妇女权利作为全球议程的核心,并在国内继续打造具有中国特色社会主义先进性别文化。从1982年宪法到1992年《妇女权益保障法》,再到2017年 《反家庭暴力法》,中国女性事业在法律平等与实质平等方面一步步推进,例如将强制猥亵妇女罪的对象于2015年已由 “妇女”改为 “他人”———性别中立化了。我国女性主义法学,在研究的学科类别上,已形成法理学为主导、部门法共同参与的局面。
   但是,不可否认的是,我国女性主义法学还存在着 “法律的性别为男”的事实———例如刑法中,还存在着强奸罪的主体为男性、对象为女性的规定;还存在着二孩政策、怀孕保护和生育保护反而增加了妇女就业风险的现象;还存在着女性劳动保护的普遍规范强化了妇女在低薪群体中高比例出现的现象;还存在着女性在家庭或离婚中的沉重负担;等等。加强建设我国女性主义法学,应以法律平等、形式平等为前提,推进事实平等、实质平等为着力点,强化民主程序性权利为方向。深入研究宪法中女性权利原则、女性生育自由、胎儿保护等法律问题,完善包含平等、权利、责任等核心要素的女性主义法学,增强回应女性生活中所面临的严峻现实的能力,是全面依法治国不可少的一个严肃的课题。


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