.....................................
在现代实质法治国家下,有效制约和规范裁量性行政行为是现代行政法的一项重要任务 。而其中比例原则和合理原则对行政裁量发挥着巨大作用。比例原则的合比例性思想最早可以追溯到 1215 年英国的“自由大宪章”,其中有关于 犯罪与处罚应具有衡平性的规定,即人民不得因为轻罪而受到重罚。经过发展,逐渐形成具有规范性质的行政法上的比例原则。现代意义上的比例原则发源于德国,且越来越被现代的宪政法治国家所接受。其形成标志是 1958 年德国联邦宪法法院作出的药房案判决 ,是一具有里程碑意义的案件,首次详细地阐释了比例原则。在该案中,对于职业自由的限制,联邦宪法法院认为: “只有经过理智权衡公共利益,认为限制具有合目的性时,执业自由才可以通过‘规制’予以限制。......如果能证明对择业自由的限制是不可避免的,立法者应当选择对基本权利侵害最小的方式。”紧接着,联邦宪法法院还认为: “如果对基本权利的限制会造成过度负担和不具有期待可能性,那么就是违宪的。......职业自由的主观条件的设定应当符合比例原则,主观条件不应当与所欲达到的适当执业的目的不成比例。”自药房案之后,大多数学者们也基本都是将比例原则分为三个子原则。例如,1973 年,德国学者埃贝哈德·格拉比茨在《联邦宪法法院中的比例原则》一文中认为,广义的比例原则包括 适当性原则、必要性原则、狭义比例原则。1981 年,德国学者洛塔尔·希尔施贝格在其专著《比例原则》中也认为,比例原则要求具体案件中的手段具有适当性、最小损害性与狭义合比例性。我国学者们在引介德国的比例原则时,也基本上都是将其分为类似的三个子原则。
......................................
第 1 章 比例原则的基本理论与发展
1.1 比例原则的起源
比例原则滥觞于德国警察国家时期,是关于国家权力与公民权利二者间关系的原则。比例原则的出现说明了个人欲受到合理对待的理性要求,是存在于每个人心中的自然法则。作为宪法激励下的产物,比例原则源于法治国原则,产生于基本权利的本质需要,个人权利仅在需保护公共利益时才能被合理限制。法治国一词最早是在德国出现的,其发展经历了从形式主义到实质主义的思想演变。也即,现今的法治国原则不再是仅限于法律条文本身的机械式尊崇,而是关注于法律条文背后的自然正义问题,关注对人民权利的保障,追求的是公平、正义的理念。比例原则正是源于此而生,即通过适当性原则要求手段的采取必须有助于目的的达成;通过必要性原则要求手段的采取必须是对公民侵害最小;通过均衡性原则要求目的和手段之间要相称。可见,比例原则乃法治国原则的题中应有之义。缘何说比例原则是基本权利的本质需要。主要在于基本权利的保障作为宪法根本精神的体现,其需要借助一定的工具或说桥梁来实现宪法精义。宪法虽注重保障基本权利,限制公权力,但并不意味着基本权利没有边界。在社会契约论的指导下,国民让渡权利与一定的自由予国家,国家保障国民的合理权利与自由的实现,然,缺乏缺束的权力必定导致腐败,为符合自然正义理念,权力需要制度进行约束。同理,基本权利并不意味着无限制的予以保障,合理限制乃国家平衡发展的内在要求,否则便会造成暴民社会的出现。对于基本权利的边界限定一般乃基于公共利益的考量,但基于公共利益对基本权利进行限定并非无边际。比例原则的作用恰在于平衡二者间的利益,即基于公共利益对基本权利的限定必须是在对基本权利最小侵害的情况下所为,进而实现对基本权利“最大的保护”。
1.2 比例原则在我国学理中的发展
有学者言,宪政国家得以建立的两大基石乃“自由的确保”和“法治的支配”。故而,国家权力运行过程中除了关注自身法治的支配目的,亦需兼顾公民的权利自由。比例原则作为公民权利的“最大保护”涉及到对国家权力和公民权利二者间手段与目的衡量考虑。比例原则在学术界有两要件说、三要件说和四要件说。两要件说以陈新民为代表,认为比例原则包括必要性原则和均衡性原则。三要件说(又称为“三阶”理论)则较为普遍,包括适当性原则、必要性原则、狭义比例原则。姜昕就是用“三阶”理论来构建比例原则。四要件说中,则倾向于在传统“三阶”理论之外再加上一要件以完善比例原则的规范结构。刘权认为应将目的正当性原则加入其中以完善其规范结构。范继增则以为合法性目的、适当性、必要性和严格地合乎比例为该原则的内容。
........................................
第 2 章 行政处罚中比例原则的适用
2.1 过罚相当原则在司法上的体现
2.2 过罚相当原则与比例原则的适用现状
第 3 章 行政处罚法中引入比例原则的必要性
3.1 过罚相当原则并非比例原则在行政处罚法中的体现
3.2 仅适用过罚相当原则不能满足司法需求
3.3 比例原则的规范结构能够弥补过罚相当的不足
第 4 章 行政处罚裁量中比例原则的具体适用
4.1 必要性原则能够为过罚相当原则提供可操作方法
4.2 比例原则能够弥补过罚相当原则无法适用的案件
4.3 比例原则能为处罚程序裁量提供判断
第 4 章 行政处罚裁量中比例原则的具体适用
经过前文对过罚相当原则具有自身适用的独立性以及过罚相当原则自身体现了适当性原则的分析,笔者提出过罚相当原则并非比例原则在行政处罚法中的另一体现,其有自身产生的渊源背景。然而,过罚相当原则也有自身存在的局限性,除前文论述的几点外,还有司法实践中在知悉比例原则的前提下,仍会出现仅通过过罚相当原则机械适用的情况,如前述的“常永吉案”,即使过罚相当原则体现了适当性原则的要素,在《行政处罚法》中并无比例原则的明确体现的情况下,法院仍然机械适用,造成的结果仍是行政处罚自由裁量权的滥用。笔者以为,《行政处罚法》在日后的修法议案中可将比例原则的内容纳入其中,增强司法实践中操作的可视化。如同《行政强制法》中的规定,有学者指出《行政强制法》第五条、第二十三条、第四十三条无不体现着比例原则的精神,可以说,《行政强制法》的这些规定是我国现行立法中最接近比例原则的。而且在《行政强制法》立法过程中,以应松年教授为主的行政立法小组提交的《行政强制法》(征求意见稿)第 5 条中写的是“设定和实施行政强制应当依照法定条件,兼顾公共利益和当事人合法权益,正确适用法律、法规,选择适当的行政强制方式,以达到行政管理的目的为限度”。虽然这一意见稿与最终版有差异,但并不影响此法对比例原则的贡献。正如有的学者所言:“行政机关依照法律规定拆除违章建筑时,就应当尽可能采取对相对人权益损害最小的手段。这一要求类似于大陆法系国家行政法中的比例原则,即行政权力的行使虽是达成行政目的所必要的,但是不可给予公民超过行政目的价值的损害。
................................
结语
比例原则作为行政自由裁量的一项基本原则,其当然适用于行政处罚裁量领域。行政处罚裁量领域的法定原则——过罚相当原则是行政合理性原则的体现,而基本原则的高度盖然性和自身的法律位阶决定了位阶越高的基本原则数量越少。比例原则的适当性、必要性、均衡性均被合理性原则的正当性、平衡性、情理性所包含,是其下的一子原则。比例原则适用于行政法的所有裁量领域,过罚相当原则仅适用于行政处罚裁量领域,比例原则位阶高于过罚相当原则,但并不意味着二者在行政处罚领域相等同,过罚相当原则也并非比例原则在行政处罚中的另一种表达。过罚相当原则作为行政处罚法的法定原则,其具有自身的适用独立性,内含了比例原则中适当性原则的价值要求,但缺乏一种可视化的判断过罚相当与否的操作方法。而必要性原则的具体可操作性的特性恰可以弥补此不足。此外,在行政处罚裁量中,过罚相当原则在行政处罚程序裁量和一些涉及到公民根本利益而该原则无法适用的情况下,比例原则作为行政裁量的根本原则以及其所含的公民“权利本位”和公共利益非至上性的内在价值,可以为行政处罚程序裁量和过罚相当原则无法适用的情况提供解决途径。故,笔者以为应借鉴《行政强制法》的规定,将比例原则的内容纳入《行政处罚法》中,便于解决司法实践中对二原则的适用混乱之境以及弥补过罚相当原则适用的不足。