从业禁止刑法规定的理解与适用分析

硕士论文网第2020-08-05期，本期硕士论文写作指导老师为大家分享一篇法学论文文章《从业禁止刑法规定的理解与适用分析》，供大家在写论文时进行参考。

    摘要: 《刑法修正案 ( 九) 》第 37 条之一增设的 3 款规定属于从业禁止刑法规定。从 业禁止刑法规定具有针对性、附属性、酌定性、补充性、过渡性等特征。利用职业便利包括 但不限于利用职务便利，“职业”之理解必须结合前置法规范进行判断，且必须是合法有效 的职业。确立行为人所应履行的 “特定义务”的法律根据必须是施行于全国范围内、具有 普遍适用性的法律、行政法规和部委规章，对于地方区域性的义务设定和行业性的自律义务 设定应当从严认定和把握。该规定中的 “刑罚”不包括免予刑事处罚、非刑罚处罚措施、 附加刑、宣告缓刑等情形，而应是指死刑和无期徒刑减为有期徒刑、管制、拘役，但具体宣 告时间需要区别对待。其适用对象必须是自然人，不包括单位。无论独立适用主刑或者主刑 与附加刑并用，“刑罚执行完毕之日”应当仅指主刑执行完毕之日。从业禁止规定的效力应 当适用于刑罚实际上就是主刑执行期间。对本条第 3 款的理解应当是行政法等前置法规定优 先于刑法规定适用。从业禁止刑法规定的引入，凸显现代刑法对 “( 行为) 人”要素、处遇 个别化的关注和重视，应当通过建立和完善针对特定人群的社会调查制度和从业禁业规定适 用必要性审查机制等实体、程序方面的举措，保障从业禁止刑法规定的准确理解和妥当 适用。 

   关键词: 从业禁止 保安处分 职业便利 刑罚

一、问题的提出 

    2015 年 8 月 29 日，全国人大常委会审议通过了 《刑法修正案 ( 九) 》 ( 以下简称 《刑九》) ， 并于同年 11 月 1 日起开始施行。《刑九》第 1 条规定在 《刑法》第 37 条后增加一条，作为第 37 条之一。该条内容一共有三款，分别是: “因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法 院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职 业，期限为三年至五年。”“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处 罚; 情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。”

   “其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。” 刑法理论著述中对上述规定称谓不一，有的称为 “从业禁止”规定，① 有的称为职业禁止令、 职业禁止规定，② 还有的称为禁止从业、禁业规定③等，为行文统一，本文以 “从业禁止”规定指 称。围绕着 《刑九》规定的从业禁止条款，刑法理论界和司法实务界针对其性质定位、适用对象、 适用范围以及具体适用条件等问题展开了思考和研究。但目前来看，相关研究并不多见，且观点不 一，存在着比较明显的差异和分歧，容易导致司法适用中产生不协调、不一致、不统一等问题，影 响刑法的准确理解和公平适用。有鉴于此，笔者认为有必要对上述问题给予足够的重视并加以深入 研究，从而确立对于从业禁止规定的准确解读和依法适用。

二、从业禁止刑法规定的性质界定

    刑法理论上围绕从业禁止规定的主要争议更多地集中于其性质定位以及相应的司法适用等方面，概括起来，针对从业禁止规定的性质定位这一问题，学界目前主要存在 “刑罚说” “非刑罚处 罚措施说”“保安处分说”等不同观点和看法。④

  ( 一) “刑罚说”的提出与反驳 

    有学者认为从业禁止规定属于特殊的刑罚处罚，其同附加刑中的剥夺政治权利的性质相似，可以被理解为 “剥夺就业权利”，属于一种附加刑。如果否定从业禁止规定所具有的附加刑性质，则 从业禁止规定应当由司法机关———主要是法院，向相关行政主管部门发送司法建议的方式实施，而 非目前 《刑九》规定之处理模式。⑤ 也有学者将从业禁止规定理解为有别于现有刑罚种类的资格 刑，《刑九》规定的从业禁止具有剥夺职业资格、预防犯罪等特征，它的性质不属于刑罚，也不属 于行政性强制措施，更不是保安处分，而应当被定性为一种资格刑。理由在于资格刑与刑罚不同， 犯罪所引起的后果不仅是刑罚，而应是一个包含广泛的刑事责任承担的范畴，其中资格刑就属于这 一范畴，并指出对于证券期货犯罪资格刑的实施，应当采取剥夺资格证书的手段。⑥ 可谓是有别于 刑罚的 “特殊资格刑说”。 笔者认为，“刑罚说”的观点不能成立，理由如下: 

    第一，从业禁止规定在整部刑法典中的体系位置处于 《刑法》总则部分第三章的第一节 “刑 罚的种类”中，从体系解释和协调性角度出发，似乎从业禁止规定必须是刑罚之一种，可是它又 与具体的刑罚规定相悖，因而在逻辑上存在矛盾和冲突之处。虽然该章的主题为 “刑罚”，但实际 上除了第 33、34 条之规定属于法定的主刑和附加刑外，并无涉及刑罚种类的规定。如果从业禁止 规定属于刑罚种类，根据 《刑法》第 32 条规定，刑罚只有主刑和附加刑。而从业禁止规定并未放 在第 33 条主刑和第 34 条附加刑规定中。因此，这一观点没有法律依据。而且，以从业禁止规定本 身所在的第 37 条来看，总体内容并非是刑事处罚而是非刑罚处罚措施。因而，立法者的如此设置实际上已经在形式上清晰表明了从业禁止规定的性质定位并非是刑罚处罚。全国人大常委会法工委 刑法室副主任臧铁伟同志曾对此明确指出，从业禁止的措施不是一个新的刑种，而是从预防犯罪、 保障社会公众安全和维护社会公众利益的角度，采取的一项预防性措施。⑦

    第二，根据我国 《刑法》第 32 条的明文规定，法定刑种只有两大类，即主刑和附加刑。具体 而言，就是第 33 条中的 5 种主刑和第 34 条中的 3 种附加刑。针对外国人适用的驱逐出境，从广义 上看一般也属于附加刑。但所谓的资格刑只是学理上的一些分类标准和看法，并没有法律规范支 撑。故而，将从业禁止规定划入资格刑本身就饱受合法性依据质疑。此外，刑法理论上对于如何划 清资格刑与其他刑罚种类的界限，如何确立区分标准还存在商榷空间。如果从广义上来看，立基于 剥夺行为人或曰犯罪人的相关资格，不仅有处罚的因素，实际上也有预防的意图，难以作出泾渭分 明的划分。例如，主刑中的死刑、无期徒刑如若完全执行，既是对已然之罪的处罚，实际上也是对 未然之罪的预防，只不过这种预防方式更为简单、直接、隐蔽罢了，如死刑的执行剥夺了犯罪人的 生命，使其再犯丧失了前提条件，而无期徒刑的执行使得犯罪人被完全隔离在社会生活之外，大大 降低甚至消除了行为人再犯的可能性。附加刑也是如此，例如我国 《刑法》规定的剥夺政治权利、 没收财产等附加刑。剥夺政治权利既是对一些实施严重的暴力犯罪和危害国家安全犯罪的行为人政 治层面的非难评价，是对其公民身份与政治权利的一种限制或禁止处分，实际上也是对未来行为人 可能实施相关违法犯罪行为的一种资格层面的预防性剥夺。没收财产刑实际上也具有资格刑的某些 特征，即通过没收行为人个人合法所有的一部或者全部财产，作为对其实施犯罪的报应性惩罚，还 有一层意味就是预防未来行为人继续利用其所具有的财产基础或者资金等物质便利条件实施相同或 类似犯罪，应当说这一点在经济犯罪、金融犯罪和财产犯罪中得到了最为集中且明显的体现。如果 对资格刑作狭义理解，其可以被认为是 “预防刑”的代名词，二者如出一辙，可谓这种刑罚处罚 的一体两面。因为资格刑本身除了是针对已有犯罪行为给出的刑法否定评价和非难，也着眼于未 来，立基于对行为人人身危险性和再犯可能性的判断给予预防性处罚措施，从而剥夺行为人的犯罪 资格或者摧毁其可资利用的犯罪条件或便利。如此看来，资格刑与现行主刑、附加刑的刑罚体系划 分与设置之区分实际上还无法做到泾渭分明，相关的区分标准并不清晰、明确，自然在刑罚类型和 性质归属问题上存在争议在所难免。相应地，将从业禁止规定的性质定位于附加刑或者资格刑囿于 缺乏实体法规范依据，都存在类似问题而难以得出合法、合理、妥当的结论。

    第三，抛开资格刑观点的法律规范依据缺失不论，即使是从学理上分析，个别学者⑧提出的有 别于刑罚的 “特殊资格刑说”也存在问题。首先，刑罚是对所有刑事责任承担方式即刑事处罚类 型的总括，是一个基础概念和上位概念，资格刑仅仅是针对行为人或曰犯罪人人身或财产等方面权 益进行限制或者剥夺的一个处罚种类，其不一定就属于刑事处罚，也有可能属于行政处罚。退而言 之，即使其属于刑事处罚范畴，必然属于位阶低于刑罚的下位概念，不能成为与刑罚并立平行的概 念。因而，将资格刑与刑罚并立而论是位阶关系错置、种属关系错位的反形式逻辑之表现，不具有 逻辑合理性、周延性。至于认为从业禁止规定具有剥夺职业资格、预防犯罪等特征，且在一定程度 上同附加刑中的剥夺政治权利的性质相似，因而将其定位为附加刑或者资格刑也是不能成立的。根 据 《刑九》明文规定，只有在犯罪处罚完毕后才能适用从业禁止规定，如果其本身就属于所谓的附加刑或者资格刑，岂不是针对同一犯罪行为实行二次评价和处罚，这明显违背一事不二罚和禁止 重复评价原则。因而，该种观点不能成立。

  第四，行政法等前置法规范与刑法规范发生竞合时应当优先适用刑法规范的基本原则、处罚原 理决定了 “刑罚说”观点不能成立。按照 《刑法》第 37 条之一第 3 款的规定， “其他法律、行政 法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”这意味着在行政法律规范与刑法 规范竞合时，应当优先适用行政法律规范规定，刑事处罚反而劣后于行政处罚。显然，这一规定并 不符合刑事优先的一般法理和刑事处罚与行政处罚竞合时刑事处罚具有优先于行政处罚的地位、特 性之基本原则、惯常做法。故而，“刑罚说”的观点不能成立。 

( 二) “非刑罚处罚措施说”与 “保安处分说”的对立与抉择

     第二种观点将从业禁止规定理解为一种非刑罚处罚措施，是谓 “非刑罚处罚措施说”。有学者 认为根据法条对从业禁止的规定能够推断出从业禁止并不属于刑罚的范畴; 从业禁止也不应被理解 为保安处分，因为保安处分不是处罚，而从业禁止带有处罚的性质。现在由法院直接作出决定适用 从业禁止规定，所以它是一种非刑罚处罚措施。⑨ 与此相对，有不少学者认为从业禁止规定的性质 定位应当是保安处分措施，是谓第三种观点 “保安处分说”。瑏瑠 经过认真的思考和比较分析，笔者 认为 “非刑罚处罚措施说”这一观点并不能成立，“保安处分说”更为合理妥当。主要思考和理由 在于: 

    第一，仅仅根据法条规定所处的位置这一形式层面的依据，将从业禁止规定理解为非刑罚处罚 措施，带有机械、表面化解读的嫌疑，在合法性依据上并不充足，说服力也极为有限。实际上，从 现有立法规定来看，虽然刑法总则第 3 章的主题是 “刑罚”，但实际上这部分规定并不仅仅限于刑 事处罚领域，第 36 条的赔偿经济损失规定、第 37 条的免予刑事处罚与非刑罚处罚措施规定都不属 于严格意义上的刑事处罚主题范围，立法者只是为了更加集中地对刑事处罚及其关联性问题进行统 一规定，才将其放在同一章 “刑罚”和同一节 “刑罚的种类”中，并不能以此为据判断某些规定 的性质归属。同样的逻辑和道理，也并非第 37 条之一的从业禁止规定放置于刑法总则第 3 章第 1 节中或者放置于第 37 条免予刑事处罚与非刑罚处罚措施规定之后，就意味着其属于刑罚或者非刑 罚处罚措施，这种理解是非常牵强的，也是没有足够说服力的。在笔者看来，这种立法模式完全可 以按照相关规定的最紧密联系原则来解释，立法机关在维持刑法典整体结构的稳定性、体系性和统 一性的考虑下，通过审视整部刑法典而决定将某些新增规定放在联系较为紧密的一些条款之后以实 现这一立法初衷，但并不能取代对于相关新增规定性质定位的全部评价，即立法者虽然基于一些考 虑而放置新增条款于特定位置，但并不意味着可以此作为全部根据来判断相关规定的性质归属。因 而，“非刑罚处罚措施说”在法条规定所处位置方面寻求法律规范支撑的努力，暴露出说服力不 足、法理依据缺失的问题，是比较形式化、片面化的理解。 

    第二，“非刑罚处罚措施说”提出的从业禁止带有处罚的性质与保安处分不具有处罚的性质之 论断不能成立，而且存在偷换概念的嫌疑。保安处分措施的重心在于预防而非处罚，并不等于其不 具有任何处罚性质。例如，包括从业禁止类型规定在内的保安处分措施在西方法治发达国家的刑事立法体系中大量存在，这种保安处分措施与所谓的刑罚存在二元并立的立法样态，从这个意义上来 看，此处的刑罚应当是狭义的、严格意义上的理解。但是，法院在基于对行为人已然之罪所具有的 严重社会危害性与行为人自身所具有的人身危险性审慎考察的基础上，仍然决定对行为人适用包括 从业禁止规定在内的保安处分措施，除了是对行为人未来实施相关犯罪行为进行限制、禁止的预防 性、保护性措施，实际上也内含着处罚，也即不管行为人在释放出狱、回归社会后是否真的有害于 社会或者实施相关犯罪行为，司法机关都对其在特定从业领域进行限制或者禁止，本质上也是一种 处罚，而且是建立在对已然之罪非难基础上的评价，只是这一层评价比较间接、隐晦罢了。此时， 这种保安处分措施所具有的处罚性质只是不同于司法机关或曰法律对于已然之罪非难直接作出的刑 罚处罚，而是一种广义上的间接性处罚，这种处罚性质内涵于保安处分措施本身。因而，从业禁止 规定同样具有这种广义上的间接处罚性质，其应当属于保安处分措施。从更为根本的角度分析，保 安处分措施并不是不具有处罚成分或元素，而是基于法律制度设计的整体性考虑，特定刑罚与保安 处分措施分别承担了两种不同的使命和任务，前者重在现实、直接处罚并借此实现针对犯罪行为人 的特殊预防和针对其他社会民众的一般预防功能，也即刑事处罚本身实际上也具有预防的元素，后 者则重在预防行为人再次实施关联犯罪，但这种特殊预防实际上也内含着间接处罚的成分，只是不 如直接刑事处罚那么明显罢了，但二者具有一个共同的目的就是保护社会和法益。因而，在采取刑 罚与保安处分措施二元并立的立法模式下，是主要立基于 “处罚”还是偏重着眼于 “预防”成为 界分二者的主要判断标准，但并不意味着二者在 ( 狭义上的) 处罚和预防领域各负其责、泾渭分 明、互不牵涉。在笔者看来，判断某一规定的性质归属，只能看某一规定的重心和偏向性是处罚更 多一些还是预防更多一些，抓住了主要部分和关键内容，才有助于做出更为合理准确的判断。综上 所述，从业禁止规定虽然不失处罚成分，但主要目的在于预防行为人再次实施关联犯罪而给社会和 法益造成新的损害，显然，预防的偏向性更为明显。因而，从业禁止规定的性质归属定位为保安处 分措施更为准确，“保安处分说”具有合理妥当性。

    第三，在从业禁止规定性质归属的理论争议中坚持 “保安处分说”，符合立法修改的背景、初 衷以及相关立法解释性著述对新增该规定的立法意图说明。全程参与、直接负责此次立法修改实际 工作的最高立法机关内部承办机构———全国人大常委会法制工作委员会刑法室及其工作人员，在 《刑九》通过后不久，就立即编写、出版了 《〈刑法修正案 ( 九) 〉最新问答》这一公认的带有立 法解释说明性质的书籍。该书在解答为什么要在刑法中增加从业禁止的规定时，有明确的说明和详 细阐述: “《刑法修正案 ( 九) 》在刑法中增加规定了禁止从事相关职业的预防性措施。主要考虑 是，实践中，有一些犯罪分子利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪， 在刑罚执行完毕或者假释之后，又继续从事原来的职业或者相关的职业，对公共利益或者社会秩序 构成了一定危险。……为有效预防这些人再次犯罪，保护公共利益和社会秩序，针对一些特定职 业，对这些人规定一定的 ‘安全期’，禁止其在一定期限内从事相关职业，是必要的。”瑏瑡 结合这一 背景说明，我们可以发现立法者设置从业禁止规定针对的对象不是一般的社会公众，也非潜在的犯 罪分子，而是已经构成犯罪的行为人本身，其主要目的和立法考虑在于提前预防这些犯罪分子再次 实施相同或类似的犯罪行为，是完全集中于针对犯罪行为人的特殊预防。这表明立法者设置从业禁 止规定，并非是对犯罪行为人已然实施的犯罪行为的惩罚，而是着眼于未来刑罚执行完毕后、犯罪行为人回归社会后的提前预防措施，而且事实上这一提前预防措施主要在行为人服刑完毕、回归社 会后才得以发挥实效，但实际上对于服刑期间的行为人而言，也是一种隐性的预防措施。在论及刑 法从业禁止规定与其他法律、行政法规中的从业禁止规定发生法律适用冲突时，立法者已经确立了 处理原则———按照其他法律、行政法规的规定处理。对此，上述立法解读说明中明确指出: “《刑 法修正案 ( 九) 》对从业禁止在 《刑法》中专门作出规定，并将其明确为一种预防再犯罪的措施， 同时规定违反从业禁止的法律后果，以提高从业禁止规定的执行力和对相关犯罪的预防作用。”结 合这一阐述和法条本身的表述 “人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”可以明显看出， 立法机关并非是把从业禁止规定作为对行为人本身的处罚看待的，而是集中着眼于预防行为人再犯 罪的考虑和需要，目的正是为了预防犯罪者继续从事原职业所可能对社会导致的巨大的潜在危险， 适用基础是行为人的人身危险性而非罪责，更侧重于矫治预防而非惩罚非难。瑏瑢 之所以设置了相关 处罚规定，完全是为了使得从业禁止规定在司法实践的实际操作中能够拥有法律强制力和法律处罚 的后盾保障，是为了惩罚那些在未来服刑完毕、回归社会后但不遵守从业禁止规定的犯罪行为人， 这种处罚完全是针对其未来时候不遵守上述法律规范的自然结果，而非是从业禁止规定本身所具有 的结果。如此理解也才能契合对于违反从业禁止规定的犯罪行为人首先适用其他法律、行政法规的 规定，而在没有相关前置法规定依据的情况下由法院斟酌决定是否适用从业禁止规定。这一系列的 立法解读说明刑法从业禁止规定是一种对于犯罪行为人未来行动所采取的预先性强制约束措施，符 合保安处分的形式特征和本质内涵。因此，将刑法从业禁止规定的性质定位为保安处分是合法、合 理、妥当的。 

    综上所述，将从业禁止刑法规定的性质理解为保安处分措施更为合理妥当。对此，刑法理论上 有观点认为，瑏瑣 《刑九》增设保安处分性质的从业禁止规定这种限制或者剥夺公民个人自由、权利 的处罚类型，开创了我国刑事处罚领域的 “刑罚———保安处分”二元并立模式，是否违反罪刑法 定原则、罪责刑相适应原则和责任主义原则的宗旨，在合法性层面是否违反 《宪法》和 《立法法》 所确立的特殊立法领域实行法律保留原则等方面不无疑问。但在笔者看来，这些疑虑是多余的。 《刑九》本身是由作为最高立法机关的全国人大常委会审议通过的，在修改法律权限方面是没有问 题的。《刑九》通过、生效后，自然就成了 《刑法》的必要和重要组成部分，因而整部法典在法制 体系内部的位阶上仍然属于法律层级，这并不违反 《宪法》和 《立法法》所确立的特殊立法领域 实行法律保留原则，即不违反对涉及公民个人人身、自由、财产、权利的限制或剥夺必须经由最高 立法机关制定的法律予以实施这一立法要求。至于 《刑九》增设保安处分性质的从业禁止规定开 创了我国刑事处罚领域的 “刑罚———保安处分”二元并立模式的说法，严格来看并不准确。在刑 事实体法领域，实际上已经存在保安处分性质的立法规定，具体而言包括: 针对不满十四周岁实施 犯罪行为绝对不负刑事责任的未成年人和不满十六周岁实施犯罪行为但不予刑事处罚的未成年人采 取的政府收容教养、针对完全不负刑事责任的精神病人采取的政府强制医疗、针对违禁品和供犯罪 所用的本人财物采取的刑事没收 ( 扩大了讲还包括罚金刑和没收行为人一部分或全部财产的没收 财产刑) 、禁止令、对附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人的矫治和教育。瑏瑤 故而，《刑九》增设保安 处分性质的从业禁止规定实际上只是进一步丰富了我国已有的保安处分措施体系，尚难以谓之为开创性的立法举动。从罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和责任主义原则的角度进行考察，针对行为 人实施的已然犯罪行为给予刑罚，其处罚程度的限制根源在于责任主义的要求，因而必须在罪责刑 相适应原则的范围内实现，主要目的在于兼顾刑罚的报应 ( 报复) 功能与实现一般预防。前者针 对行为人，用以对其所实施的行为给予否定性评价和刑罚非难，实现特殊预防; 后者则针对行为人 以外的包括潜在犯罪人在内的一般社会公众以警示、教育和威慑使其不为相关行为，实现一般预 防。保安处分措施的着力点主要在于意图实现针对行为人本身的特殊预防。特殊预防是针对犯罪行 为人而言的，评价对象是事后的行为人再犯可能性或曰人身危险性、主观恶性，瑏瑥 主要目的在于防 止犯罪人再次重新犯 ( 相同或类似) 罪。一般认为，特殊预防目的，是通过刑罚的保安、威慑与 再社会化功能实现的。瑏瑦 保安处分措施是具有预防性、提前性的应对措施，其与刑罚不同，后者以 行为人在实施行为时所具有的罪责为条件，而保安处分则以行为人对将来的持续危险状态为条件， 目的是预防性的，旨在弥补罪责刑罚的不足，其不受罪责的限制，而且作出相应的裁判和执行相 关的裁判都带有一定的灵活性、变通性，不如刑罚裁判那样带有既定性和非特殊情形原则上不可更 改的特性。因而，从根本上看，保安处分措施并不违背罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和责任主 义原则的根本意旨。

结 语 

   首先，从刑法规范评价和犯罪预防的角度来看，包括从业禁止、禁止令等一系列保安处分措施 进入刑法的视野使得作为违法犯罪行为实施的主体———行为人或曰犯罪人的主体与主观评价因素得 到重视。既有刑法理论更加强调行为的评价角度，注重外在的、客观可察的行为因素，从而从行为 恶害上进行评价和定罪处罚，这主要是报应刑的思维观念使然。相比较而言，我国刑法理论和司法 实践从行为人主观恶性、行为人个体的角度进行考察，对行为人的主观恶害则关注度不够。现代刑 法逐渐重视而且必然是重视 “人”的刑法，此次 《刑九》将行为人的主观恶害因素进行了考察， 从而使得保安处分措施得以更加明确地进入刑法典的明文规定中，这使得刑法规范评价不仅及于已 有的犯罪事实之客观恶害评价，而且逐渐延展到对于未知的犯罪预防尤其是针对行为人或曰犯罪人 的特别预防和对于行为人或曰犯罪人的主观恶性考察和评价，笔者认为这也是刑法发展的一个重要 体现和值得肯定之处。“伴随刑法理论的发展，犯罪人逐渐实现从消隐到凸显的地位变迁。当代刑 法学的发展方向，应是日益重视行为人主体地位的确立和人格特征的评价。以此为视角，我国刑法 学应从理论上更加重视主观因素和行为人因素的植入，在实践中更加关注行为人人身危险性的评价 和犯罪恶性的改造”。

   其次，包括从业禁止、禁止令等一系列带有保安处分性质的措施大举进入刑法典，其在整个刑 罚结构体系中的定位以及其与刑罚的关系开始在中国刑法中有实质意义的破冰前行之举，并有很大 的发展空间和积极势头。“我国现行的刑罚体系是一种以剥夺人身自由权为核心，广泛设置生命刑 的一个比较封闭的刑罚体系。市场经济体制下的刑罚的价值取向，呼唤着以自由刑、财产刑、资格 刑并重，以生命刑为补充的新类型的刑罚体系”。纵观古今中外的刑法与刑罚演变发展史，从更 为宽广的视角考察，笔者以为大致可以勾勒为这样一个基本的演变图景: 人身刑 ( 主要是残忍、 不人道的肉刑、死刑) →财产刑→声誉罚、资格刑→保安处分措施。具体而言，在古代社会及至 近代，中外刑法和刑罚演进史无非是一部逐渐大幅度去人身刑罚的过程，这在民刑合一、诸法不分 的中华法系演进史中表现得尤为集中和淋漓尽致。及至现代民主法治社会的创建，中外刑法和刑罚 又进一步向主要落脚于轻罪轻罚 ( 既针对人身也针对财产) 和重罪重罚 ( 这又表现为死刑的部分 保留，但已然变为更为人道的注射执行等方法，也表现为针对财产的没收、罚金等财产刑的势起) 的演变方向发展。与此同时且更进一步发展则表现为针对行为人为主要评价对象所实施的声誉罚和 相应的资格刑 ( 这不仅针对自然人，也实际上更加大幅扩展为单位犯罪或曰法人犯罪，相应地有 组织犯罪、跨国犯罪等共同性、集团性犯罪势强) 。再往前发展，则除了基于报应刑对于已然之罪 的规范评价与非难处罚，也逐渐使得针对未然之行为或曰犯罪的预防考虑抬头，实际上这一考虑不 仅是着眼于防卫社会、保护法益的前置性考虑而体现为一般预防，也同时着眼于保护被告人、犯罪 人人权和利益的前置性考虑而体现为特殊预防，毕竟使得已然犯罪的行为人或曰犯罪人在受到刑罚 处罚之矫正之后仍然对其实施保安处分乃为促使其放弃对于社会的敌视和抵抗，复归为社会公民一 分子，本质上也是为其利益和保护其人权之考虑。事实上，我国 《刑法》中早已有保安处分的影 子和成分，例如针对完全不负刑事责任的未满 14 周岁的行为人实施犯罪的政府收容教养措施、针 对完全不负刑事责任的患有精神疾病的行为人实施犯罪的政府收容教养措施等，且已在 2012 年新 修订的 《刑事诉讼法》中专设 “不负刑事责任的精神病人强制医疗程序”予以补充和完善，本质 目的就在于针对行为人的预防性和针对社会与法益的保护性角度考虑，其所具有的价值和意义不容小觑。由此观之，保安处分措施实际上有其存在的必要性和积极价值，需要引起我们的重视，并进 一步构建和完善和更为严格、科学、缜密的适用规范、机制、程序，从而扬长避短，与刑罚相辅相 成、共襄正义。

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