国家开放大学论文格式定稿格式示范（2020年整理）

硕士论文网第2020-09-16期，本期硕士论文写作指导老师为大家分享一篇论文格式文章《国家开放大学论文格式定稿格式示范（2020年整理）》，供大家在写论文时进行参考。
论文定稿要求
（请每位学员仔细阅读以下要求，否则不能通过、后果自负）
一、毕业论文草稿及修改的每一稿全部装袋备查，凡是能反映写作过程的资料均可一同装入。
二、正稿两份，按以下要求装订成册
第一页：封面
第二页：原创性声明
（以上两页都由学校统一印制，按要求填写即可。）
第三页：目录
详见共享文件“最新目录样稿”
（以下内容按学校单独印发的字体字型要求排版）
第四页：摘要、关键词
包括：题目、作者信息、摘要、关键词
第五页开始：正文
不再写题目、作者信息，直接从序论写起。
正文后隔一行列明参考文献：
    书名、编著者、出版社、版别
   三、论文袋封面填写
类：文科经济类。其余按实填写
四、相关表册
选题报告、论文指导进程表、论文评审表只填写基本情况部分。计划任务书祥写。
五、社会调查（实践）评定书
基本情况填写清楚，特别是调查实习过程。由调查（实习）单位签署意见、加盖公章后交回。       
摘要：社会经济的快速发展，推动了建筑市场的发展。但是，在建筑工程施工中，出现了管理秩序较为混乱的情况，尤为突出的是挂靠、转包等违法现象的大量存在。建设工程挂靠施工比比皆是，法律纠纷不断，引发了较多、较严重的社会问题。文章主要针对建设工程挂靠经营的相关法律问题及纠纷的处理和风险防范进行阐述，旨在促进我国建设工程市场健康、稳定的发展。
关键词:工程挂靠；法律风险；纠纷处理；风险防范
 
 
  建设工程挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。我国《建筑法》、《建设工程质量管理条例》及住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》明确禁止挂靠施工，即：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。挂靠施工虽然被法律所禁止，但在各种利益的驱动下，现实生活中挂靠施工现象往往屡禁不止，因挂靠施工所引发的纠纷也时有发生。我国建设工程市场现实中大量存在挂靠施工情形，综合有关实际情况，估计在短时间内还难以完全消除挂靠施工现象。尽管最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）对于挂靠施工的效力及法律后果作了原则性的规定，但在具体个案的审理过程中，围绕着如何认定挂靠施工、如何确定诉讼主体、发包人在什么情况下要对挂靠人承担支付工程价款的责任、挂靠人按何种取费标准结算工程款、法院不收缴挂靠合同约定的管理费的情况下管理费如何处理、挂靠合同约定的代扣税费的条款效力如何、如何认定相关的税种税率等等问题，当事人仍然争论不休，同时其中大部分问题在司法解释中又找不到直接的答案，研究挂靠施工纠纷案件中这些争议的焦点问题，都具有现实的应用价值。

一、建设工程施工挂靠经营的概念及合同的特征

  工程挂靠经营是指允许他人在一定期间内使用自己建筑资质进行工程施工的行为。允许他人使用自己建筑资质进行工程施工的企业为被挂靠企业；相应的使用被挂靠企业建筑资质进行工程施工的企业或自然人为挂靠人，从而在借用人与出借人之间形成挂靠关系。挂靠人与被挂靠人就特定建设工程施工签订的所谓“建设工程分包合同”、“（内部）承包合同”等类似性质的合同均属建设工程施工挂靠经营合同。
此类合同具有如下特征：
  第一、订立合同的主体为不具有相应施工资质的施工人。其中包含以下几种主体：根本没有任何施工资质的企业；资质低于工程要求的建筑企业资质；自然人。
  第二、挂靠人与被挂靠人签订的合同形式表现多样，有《工程分包合同》、《工程内部承包合同》等等。
  第三、挂靠人为企业的，其与被挂靠人系各自独立的企业法人，双方财产各自独立，双方财务、人事管理、劳动用工各自独立；挂靠人为自然人的，其与被挂靠人不存在劳动合同关系，挂靠人的现场施工人员未建立劳动关系。
  第四、挂靠合同规定挂靠人自负盈亏，要向被挂靠人交纳管理费（从工程款中按比例收取）。
  第五、被挂靠人向挂靠人提供施工所需的资质、公章、凭证等材料。
  可见，建设工程施工挂靠经营合同的认定不存在问题。一旦挂靠关系得以认定，则意味着总包合同、挂靠人与被挂靠企业之间签订的合同都归于无效。因此，挂靠人的法律风险由此产生。

二、建设工程施工挂靠经营的法律风险

  实践中，挂靠人与被挂靠人都将因挂靠合同的签订及履行而产生巨大的法律风险。
（一）、被挂靠人在施工挂靠经营中面临的主要法律风险
  1、对建设工程的施工质量、安全施工承担连带责任。
  首先，对建筑工程质量不符合法定及合同约定质量标准的，由此造成的损失，被挂靠企业须承担连带责任；其次，在建筑工程施工过程中造成施工人员或他人的人身及财产损失的，被挂靠企业须承担连带赔偿责任。特别需要指出的是，工程质量问题及人员伤亡等安全事故一旦发生，所需赔偿的损失往往数额巨大，将给被挂靠企业带来重大经济损失，所收取的管理费与之相比通常是微不足道的。
  2、对与建筑工程相关的对外债务承担法律责任。
  被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程相关债权债务法定的享有者及承担者，凡是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同（包括未签订采购合同但实际接收、使用）的材料货款、工程施工中挂靠人以本工程项目名义对外借贷形成的债务及其他债务都须由被挂靠企业承担给付责任，而当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，却往往会由于挂靠人不具备实际承担能力而落空。
  3、因劳动纠纷、工伤事故及由此引发的群体事件，将损害被挂靠企业的经济利益及企业形象。
  建筑施工大都需要大量聘用建筑工人，而现实中，挂靠施工人通常都不与工人签订劳动合同，工人只知道自己在某个工地上班、班组工头是谁，但不知道真正聘用其工作的单位。一旦工人领不到工资或发生工伤等人身伤害事故，就只有找本工程项目登记备案的工程承包人（也就是被挂靠企业），依照相关法律法规，须由被挂靠企业承担相应的法律责任。另外，近些年各地都出现过的民工过激讨薪行为、群体事件，还会严重损害被挂靠企业的社会形象。
4、产生纠纷后，因挂靠合同违法导致挂靠人收取的管理费等被作为违法所得、被依法没收。
（二）、挂靠人的主要法律风险
1、工程质量不合格将无法获得工程款。
  根据司法解释的相关规定，如果挂靠人所施工工程经验收不合格，意味着施工合同目的无法实现，发包方自然没有任何义务再向被挂靠企业支付任何工程款，还可以追回此前已经支付的工程款，且挂靠人与被挂靠企业均应向发包方承担连带赔偿责任。至于挂靠人与被挂靠企业之间，则应根据双方过错程度大小对已经发生的工程投入损失承担相应比例的责任。
2、总包合同无效后如果涉及“黑白合同”则丧失按“白合同”主张有利价款的依据。
  司法解释第二条规定如果施工合同无效，“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但并没有明确指出应该参照哪份合同。在现实中，发包方与承包人签订“黑白合同”的情况极为普遍。虽然司法解释规定的“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，被视为挂靠人的一根救命稻草，但该条解释得以成为裁判依据的前提显然是中标备案的施工合同有效。如果中标备案的施工合同由于涉及“挂靠”问题被法院或仲裁机构认定为无效，而双方又另行签订了一份“黑合同”，究竟应该以哪份合同作为双方结算的依据呢?司法解释对该问题并没有作出明确规定。实践中，有的是依据实际履行的合同结算、有的是根据导致合同无效当事人过错大小分配合同之间的差价、有的是按照实际施工人的资质等级来结算工程造价，方法不一，对于挂靠人来说就存在风险。
3、“非法所得”可能被收缴。
  司法解释第四条规定挂靠合同无效后，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。挂靠人获得的非法所得就是挂靠人获取的施工纯利润，通常高于被挂靠企业收取的相应比例的管理费用。挂靠人的非法所得就是挂靠人获取的施工纯利润，即指挂靠人收到的该工程全部工程款减去挂靠人的实际投入（包括材料、设备及劳务费支出、自身管理费、被挂靠企业收取的管理费、被挂靠企业代扣代缴的税收）的差额。如果法院判令收缴，而挂靠人实际投入中的自身管理费部分又往往鉴定不实，说不定挂靠人会亏损。
4、与被挂靠企业关系处理不好将影响到挂靠合同的签订和履行。
  实践中，挂靠人找好了项目以被挂靠企业的名义投标的事情并不少见，而被挂靠企业在中标后不将工程交给挂靠人施工的事情也时有发生。在施工过程中，因为种种原因挂靠人被被挂靠企业赶出施工现场的情况也是有的，一旦发生这种情况，挂靠人往往处于劣势。

三、建设工程挂靠经营纠纷的处理

  挂靠经营相关的民事纠纷主要有四种：一是因挂靠人欠材料款、租赁费、劳务费等引起的欠款纠纷，依据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第43条：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”之规定，被挂靠人也应当作为共同诉讼人；二是因建设单位欠施工单位工程款，此时挂靠人以实际施工人的身份，依据建设工程司法解释第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，挂靠人有权突破合同相对性，直接对建设单位提起建筑工程施工合同纠纷诉讼；三是因被挂靠人拖欠挂靠人工程款引起的挂靠经营合同纠纷；四是因被挂靠人替挂靠人垫付材料款、机器设备或建材租赁费、劳务费等费用后，向挂靠人提起挂靠经营合同追偿权纠纷；五是因工程质量争议，依据建设工程司法解释第二十五条：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼” 之规定，建设单位可以以挂靠人与被挂靠人为共同被告提起建设工程施工合同质量纠纷诉讼。
（一）处理建设工程挂靠经营纠纷的一般原则
在挂靠纠纷案件处理工作中，需要遵循的原则包括：合同相对性原则、利益衡量原则、例外原则。
所谓的合同相对性原则主要指的是：合同签订一方能够以合同为基础向合同签订另一方提出请求或者提起诉讼，主要涵盖合同主体、内容、责任相对性。挂靠纠纷处理中，第三方在行使权力时也要遵守该原则，同时，该主张何挂靠人以及被挂靠企业之间纠纷处理的结果不会相互影响。
所谓的利益衡量原则主要指的是：挂靠纠纷处理中，挂靠人、被挂靠单位以及第三方三者之间发生了真实的利益冲突，在利益位阶定位工作中应该将社会利益、主流价值情况、利益衡量标准等内容进行结合，将利益协调牺牲最小化作为主要目标，然后开展价值衡量。
所谓的例外原则主要指的是：挂靠纠纷处理中，存在两种特殊情况，一种是挂靠人自身有良好的建筑资质，并且实际承包工程和挂靠人自身资质等级吻合，此时不能认定该工程承接存在的挂靠协议无效。原因是：建筑资质是建筑安全的根本保证，挂靠人自身的建设能力、安全措施等能够承包该工程，所以，即使出现资质假借问题，也应该认定该挂靠协议有效。另一种挂靠形式，该挂靠形式由被挂靠企业提供施工图纸以及施工管理，并且由施工单位和挂靠人直接进行工程结算，此时，挂靠人已经融入被挂靠企业的工程管理中，即使双方在交管理费方面存在挂靠协议，也应该认定该挂靠协议有效。
（二）、挂靠经营的民事责任承担
挂靠人以及被挂靠单位两者间产生的挂靠合同纠纷处理中，如果已经认定挂靠协议无效；则被挂靠单位应该及时将管理费（税款除外）返回给挂靠人；挂靠人对挂靠协议所包含工程的债权债务，具有承担义务。对于已经上缴的税款，视为该挂靠工程应该缴纳的税款，并且已经证实缴纳交纳，不返还。工程项目挂靠合同纠纷处理过程中，先应该对第三方合同的相对人进行确定，如果相对人是挂靠人，则责任就应该由挂靠人承担。如果合同相对人是被挂靠单位时，被挂靠单位与挂靠人都要承担相应的责任。
（三）建设施工中的买卖、借贷合同责任承担
一般来说，买卖合同只是买卖双方存在权利义务关系，和合同以外第三人无关。如果挂靠人使用自己名义对外签订买卖合同，应该及时承担相应的权利义务，不能涉及到挂靠关系。如果挂靠人使用被挂靠单位或被挂靠单位分支机构的名义对外签订买卖、借贷合同，那么时合同双方主体是被挂靠单位业与第三人，被挂靠单位应该承担的责任。
（四）行政法律责任的承担
  挂靠人与被挂靠人的非法所得一律予以收缴。
  从严执法，让违法的人和企业承担相应的法律后果，才能从一定程度上遏制挂靠风的蔓延。

四、挂靠人与被挂靠人的法律风险防范

  既然面临如此高危的风险，建设工程挂靠经营合同依然存在，我们不得不正视其存在的社会基础、经济基础。为此，建议已经建立并开始履行挂靠合同的双方，必须高度重视并采取必要的防范措施。
（一）、挂靠人的法律防范措施
现实中，如果确认需要以承包经营（挂靠施工）的方式开展施工，可以通过如下办法防范相关法律风险：
1、采取内部承包协议的方式。规范的内部承包是法律所允许的，将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。具体办法如下：
（1）将挂靠人聘为施工企业（被挂靠企业）员工。内部承包协议的签订双方应当是施工企业和企业项目经理，也就是说只有企业的项目经理才能与企业签订内部承包协议。因此，被施工企业（被挂靠企业）应当先与承包人（即挂靠人，应具有项目经理资质、不能是没有资质的包工头）签订劳动合同、购买社会保险。如果实际挂靠人并不具备项目经理人资质，最好与有资质的项目经理签订内部承包协议，实际挂靠人作为合同的担保人承担连带责任，这样被挂靠企业的权益更能得到保证。
（2）由施工企业（被挂靠企业）组织、派遣项目的具体管理人员。建筑工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同，其工资以施工企业名义进行支付，工资均从项目收入中支付及结算。
（3）加强工程款的管理。现实中，承包人（挂靠人）常常以各种方式套走工程款但又不用于项目本身，从而给项目的正常运作带来很大的障碍。因此，施工企业应与建设方（业主）明确约定全部工程款付至指定账户，项目资金应全部由施工企业监管，并进行具体管理。在建设项目资金的支出、审批管理上制订详细、明确的规则，确保项目资金完全用于项目支出，与承包人（挂靠人）正常结算，确保不被其私自挪用、侵吞。
  2、可采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。
  这种方式实际上是将承包合同（挂靠施工合同）分为如下两个合同：一是建筑材料委托采购合同，施工企业（被挂靠企业）将建设工程的材料全部委托给承包人（挂靠人）采购；二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的企业完成。两个合同标的合起来实际就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分，分别签订合同，比较隐蔽，若不同时发现两个合同存在则挂靠关系就不会被揭穿。否则，仍然存在双方被认定为挂靠或者转包关系的风险。
 3、注意控制承包施工合同履行过程中的风险。
（1）施工企业（被挂靠企业）不能做甩手掌柜，不能想着坐收管理费、承包费，具体事务均交给承包人（挂靠人）自己搞定。施工企业应成立项目管理部门，通过具体、详细的规则，严格控制工程质量，这既是对工程质量负责，也是对自己负责。建筑工程的生命就在于质量，一旦质量出现问题，施工企业（被挂靠企业）所遭受的损失将远超实际获得利益，甚至可能危及施工企业（被挂靠企业）的生存。
（2）严格资金管理、财务管理。施工企业应与建设方（业主）明确约定全部工程款付至指定账户，严格防范挂靠人直接拿到发包人支付的工程款后，挪用、占有甚至携款潜逃，从制度上保障承包人（挂靠人）将款项用于项目建设。
（3）完善劳务管理。施工企业（被挂靠企业）应积极督促承包人（挂靠人）及分包班组为各自招聘的建筑工人购买团体以外险等保险，减少工伤事故发生时的风险承担。完善承包人（挂靠人）与招聘建筑工人的劳动合同，一旦发生劳动争议，工人首先追索的是承包人（挂靠人）而不是施工企业（被挂靠企业）。
  4、尽量避免披露挂靠关系。
  首先，如上所述，挂靠施工行为属违法行为，被发现及认定后，将会被行政处罚，相关合同将被依法认定为无效合同。除非发包方事先明知或认可、或由其指定实际施工人，否则发包方一旦知道存在挂靠施工情形，为保护自身合法权益，很可能主张合同无效，并主张施工企业承担赔偿责任。
其次，一旦有证据证实承包人（挂靠人）为挂靠施工，其在本项目中的实施一切行为所导致的后果及法律责任均由施工企业承担，施工企业的法律风险极易出现失控的状况。
（二）、建设工程施工挂靠人法律风险的防范
1、狠把质量关，守住生命线。
由于工程验收合格是挂靠人主张工程价款的前提条件，所以挂靠人必须格外重视工程质量问题。如果质量验收不合格，总包合同和挂靠合同中的价款条款虽然不因该合同无效而无效，但根据司法解释的规定挂靠人却丧失了主张支付工程款的法律依据。如果质量合格，就增加了挂靠人主张自己合法权利的底气，获得相应工程款的可能性大大增加。
2、善于运用司法解释直接向发包人主张权利。
挂靠人实际上就是司法解释第二十六条所称的“实际施工人”，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，从该规定可以看出，挂靠人既可以起诉被挂靠企业索要工程款，也可以直接起诉发包方要求其偿还，但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任。如果发包人拒不付款而被挂靠企业又不予配合、被挂靠企业停业、破产等情况出现后，挂靠人可直接向发包人提起诉讼。
3、审时度势地公开与总承包人之间的转包关系。
如果总包合同有效对实际施工人有利、与承包人签订的合同有效对实际施工人可能不利，比如总包“白合同”约定的价款合理或偏高，而承包人与发包人另行签订的“黑合同”约定的价款极低（承包人与实际施工人签订的合同价款必然极低，导致实际施工人可能不能获利，并且实际施工人在质量、工期等关键点上又必须符合发包方的要求）。实际施工人如果不公开其与承包人之间是违法关系，继续履行两者私下签订的合同，在该工程中可能不会获得利润。如果实际施工人举证证明其与承包人之间在工程中标之后签订合同，则两者之间是转包关系而非挂靠关系，那么双方私下签订的合同就会因转包违法而无效。但转包合同的无效并不影响总包合同的效力，而总包合同既有“白合同”又有“黑合同”，依法应适用已经备案的“白合同”，这样实际施工人就可以按照“白合同”的约定获得对自己有利的工程价款。
综上所述，积极对建设工程挂靠法律纠纷问题进行研究分析具有重要意义，能够及时明确合同的责任以及义务，减少纠纷的出现，保证建筑施工工作顺利开展。在纠纷处理过程中，工作人员应该以相应的法律法规为基础，对挂靠合同进行认定，在此基础上依据相应的原则对挂靠纠纷案件进行处理，才能保证纠纷处理的合理性。当然，最根本的是杜绝挂靠，若一旦已经挂靠就必须采取措施对其可能产生的法律风险予以防范。
 

参考文献

 
［1］应海东．关于建设工程施工合同纠纷中的挂靠问题［J］．建筑工程技术与设计，2014(25)
［2］蒋双林．建筑企业挂靠的法律风险及防范措施［J］．企业改革与管理，2016(13)
［3］顾增平．论工程挂靠的法律风险及防范［J］．消费导刊，2015(12)
［4］建设工程挂靠法律关系及合同效力分析—韩小刚 http://www.bsls.com.cn/anli/819.html
［5］建设工程挂靠经营合同纠纷处理方法技巧—洛阳律师冠军律师https://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2313501000014213049539043015
 

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