法学框架女性主义视角下单身女性生育权探讨

第一章 绪论

第一节 选题背景及研究意义

一、选题背景

  随着科学技术的飞速发展，人类的生育方式日趋多样化。打算孕育下一代的人们除了通过缔结婚姻、组建家庭，采取自然生育的方式生儿育女之外，另一个群体——不愿进入婚姻家庭的单身女性们，她们的存在和生育诉求也逐渐开始引人注目。无论是从生育权的人权性质出发，还是从单身女性自身生育需求来看，亦或是考虑我国当前人口结构面临的的高龄少子化可能引发的一系列社会问题，我国都应当及时采取必要的应对措施。有观点认为，在我国法律及政策层面上女性有无伴侣并不是其能否生育的决定性因素，存续的婚姻关系才是公民合法生育的前ᨀ。①在全面放开“二孩”的基本国策指引下，单身女性作为游离于婚姻关系之外但有生育需求的特殊群体，不仅难以实现自己天然应享有的生育权利与生育自由，还面临着被人类辅助生殖技术规范排除在外、被征收社会抚养费和不能享受生育保险待遇的种种困境。20 世纪 60 年代末、70 年代初，一种崭新而富有批判性的法学理论—女性主义法学在美国诞生,并逐渐扩展到其他国家和地区。女性主义法学对主流法学理论发出了强有力的“另一种声音”,从独特的女性视角出发,重新审视法律和司法活动,从而打开了一个检讨以往一切法律和法学理论的新窗口。②作为独立个体的女性，她们的生育权利及保障是女性主义法学重要的研究对象。然而，在已有的研究成果中，鲜少有人立足于女性主义法学的视角对生育权进行研究，其中有关单身女性生育权研究的文献更是不多见。现有研究角度或是从介绍女性主义法学的起源、发展入手，ᨀ出其对我国女性主义法学发展的启示，或是单纯从生育权的权利性质入手，ᨀ出保障单身女性生育权是保障人权的应然之意，尚缺乏较为全面的视角与理论成果。因此，有必要将女性主义法学的相关理论与单身女性生育权结合起来，对当前有关理论进行填补和完善。

第二节 研究现状综述

一、我国研究现状与综述

  按照时间顺序，对中国知网、万方等数据库进行查询浏览，以及对互联网最新资料进行收集整合，可以大体确定我国内地学者对于生育权的关注始于 20世纪 90 年代初期。1991 年，武汉大学法学院刘应民教授将美国学者 P·F·席尔瓦·露依丝向北京第十四届世界法律与和平大会ᨀ交的论文《生育权与代理母亲合同：法律和道德的争论》翻译成中文，开启了生育权民法学研究之先河。之后随着科技的发展和人类辅助生殖技术在国内的适用，司法实践中出现了许多与生育权相关的争议案件，学界逐渐意识到解决生育权问题的重要性和紧迫性，开始对其进行理论探索。1991 年至 2000 年间，相继有行惠强的《我国人口生育权利论析》（1993）、刘文宗的《论人权、女权与生育权问题》（1995）和林建军的《人工生育的几个法律问题》（1998）等相关论文发表，对生育权的权利性质进行了初步的研究。稍晚几年，2002 年《吉林省人口与计划生育条例》出台，单身女性生育权的概念被ᨀ出，引发了学界两种截然不同的声音。樊林的《生育权探析》（2000）、耿金宝的《无婚姻的生育——与樊林同志商榷》（2001）、刘志刚的《单身女性生育权的合法性——兼与汤擎同志商榷》（2003）、张作华、徐小娟的《生育权的性别冲突与男性生育权的实现》（2007）、何勤华的《关于生育权和人权的思考》（2009）、马强的《论生育权—以侵害生育权的民法保护为中心》（2013）、黄桂霞的《女性生育权与劳动就业权的保障：一致与分歧》（2019）、龙翼飞的《编撰民法典婚姻家庭编的法理思考与立法建议》（2020）相继发表，进一步对生育权的主体、客体、权利性质以及更细化的单身女性生育权等问题进行了探讨。可以看出，这些学者们各执己见，未达成一致的意见。迄今为止，对于生育权是否应当成为一项独立的具体人格权、单身女性是否享有生育权依然是学界争论的焦点。主张生育权属于独立的具体人格权、单身女性享有生育权一方的主要研究成果包括陈智慧的《妇女生育权实现的法律保护》（2000）、李长江、张玉萍的《简论生育权及其立法构想》（2002）、杨燧全的《从特殊群体生育权看代孕部分合法化》（2012）等；主张生育权不是具体人格权和单身女性不享有生育权一方的主要文章包括芮卫东的《生育控制的法律分析——兼论单身女性的生育权》（2003）、陈祥健的《质疑“单身女性生育权”》（2003）、朱晓喆、徐刚的《民法上生育权的表象与本质——对我国司法实务案例的解构研究》（2010）等。

第二章 单身女性生育权的概念界定与理论争议
  吉林省 2002 年颁布《人口与计划生育条例》，首次在省级地方性法规层面确认了单身女性生育权，这部省级地方性法规明确规定：同时符合达到法定婚龄、决定不再结婚且无子女三个条件的单身女性享有采取合法的人类辅助生殖技术手段生育一个子女的权利。这一极具前瞻性的条文甫一出台便在社会和学界掀起了轩然大波。直到今天，关于单身女性这一特殊主体是否享有生育权的讨论浪潮依旧热度不减：支持者认为生育权具有人格权乃至人权属性，不仅是民事主体专属享有的，更是一项基本人权，单身女性应然性拥有该种权利；反对者则多着眼于伦理角度，认为单身女性生育行为的合法化将会冲击社会和家庭伦理，单亲的家庭形式也会对子女的健康成长造成不利影响。尽管反对的声音不绝于耳，吉林省人大常委会在 2004 年、2011 年、2014 年和 2016 年先后四次修改《吉林省人口与计划生育条例》，肯定单身女性享有生育权的这一条款依然岿然不动。十几年前有学者曾评价该条款过于超前，同时也与我国计划生育的基本国策不甚合拍，那么在因老龄化趋势明显、人口红利不足而全面开放“二孩”的今天，该条款的前瞻性显而易见。在授权立法的情况下赋予未婚单身女性以生育权，虽然引起了极大的社会争议，但我们必须承认这是生育权保护的一大进步。①

第一节 单身女性生育权的概念界定

  研究单身女性生育权，首先应当明确单身女性这一主体的范畴。法学意义上的单身女性是指一切达到法定婚龄而处于非婚状态的女性，非婚状态可分为：从未进入婚姻的非婚状态和曾经进入婚姻后因种种原因脱离原来婚姻恢复单身的非婚状态，因此法学意义上的单身女性主体包括未婚女性、离异女性和丧偶女性。由于离异及丧偶女性曾通过婚姻进入过传统意义上的家庭，其在婚姻关系存续期间享有的生育权毋庸置疑，故本文仅讨论从未进入过婚姻家庭关系中的未婚单身女性的生育权问题。
一、单身女性生育权的定义

  生育权的概念在北美和西欧被广泛地使用，它有时被解释为拥有儿女的权利。②对生育权概念和权利属性的理解存在分歧，是学界不断争论单身女性是否拥有生育权的根本原因所在。为此，必须先对生育权的基本概念进行界定，确认生育权权利主体、具体权利内容等。生育行为是人类繁衍后代的本能行为，随着社会文明的进步与发展，生育逐渐从行为演变为一项权利，国际上首次ᨀ出“生育权”概念并将其纳入人权范畴的文件是 1968 年《德黑兰宣言》①；此后 1974 年《世界人口行动计划》将生育权的主体扩张为夫妇以及个人，实现了个人生育权与婚姻关系的分离；②1975 年《墨西哥宣言》再次重申了生育权的人权属性；③1980 年联合国《消除对妇女的一切形式歧视的公约》规定：“男、女有相同权利，自由负责地决定子女人数和生育的间隔……”；④1994 年《国际人口与发展大会行动纲领》在确认生育权为基本人权的同时，也规定了生育权主体对子女、社会应当承担的义务，较为全面地对生育权的主体、内容、权利属性以及相应义务进行阐释，因此在世界范围内被广泛接受。⑤我国关于生育权的理论研究则比国际社会起步晚，直到上世纪 90 年代才逐渐有学者开始对生育权进行研究。与西方国家因女性主义意识觉醒而推动生育权观念形成不同，我国生育权概念的ᨀ出除了是为了回应国际社会有关生育权问题的讨论，其初衷也是为了响应 90 年代的计划生育国策，对公民生育行为进行限制，在《宪法》中并未明确规定公民的生育权，仅仅强调了夫妻双方有实行计划生育的义务。从权利的本质概念来看，法学意义上的权利，是指规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。⑥结合国际上对生育权概念的界定及我国法学界各种学说观点，应当将单身女性生育权定义为：单身女性所享有的，自主决定是否生育、生育子女的时间、数量、间隔以及自由选择生育方式的权利。

第二节 我国单身女性生育权的理论争议

  单身女性生育权的理论争议，主要体现在对其是人格还是身份权的认定存在分歧。在对理论争议进行分析之前，有必要首先确定生育权的人权属性，以此为依据进一步探讨单身女性生育权属于人格权还是身份权。生育权是否属于人权范畴？张文显教授将人权定义为：“那些源于人的自然本性和社会本质，与人的生存、发展和主体地位直接相关的，人生而应当享有的、不可剥夺和转让，且为国际社会公认的普遍权利。”①从此概念出发，首先，生育行为是人类代代繁衍的必要途径，基于人的自然本性和再生产需要，在生育权概念ᨀ出之前，就已天然存在，且与人类的生存、发展和主体地位直接相关；其次，生育权不可剥夺、不可转让；再次，生育权为国际社会所公认。②因此生育权的人权属性显而易见。值得注意的是，我国计划生育政策至今仍为西方国家所批判，这恰恰是反对者否认生育权是一项人权的重要理由。但是，人权的普遍性并不排斥人权的实现过程在各个国家的特殊性。各个国家实现人权的途径不应当、也不可能是同样的。③计划生育政策ᨀ倡的晚婚晚育、优生优育有效缓解了我国建国初期到九十年代无节制生育造成的经济压力，ᨀ高了人口素质，从社会可持续发展角度来看恰恰是对人权的长远保护。执法过程中的强硬手段确实存在侵犯人权的可能性，但法律和政策本身不应为执法过程中的错误买单，我国《人口和计划生育法》和计划生育政策并不否定生育权的人权属性，只是出于国情对其进行了必要的限制，这也是人权保护特殊性的体现，不可因噎废食、混淆视听，就此否认生育权属于人权范畴。2015 年修订的《人口与计划生育法》第 17 条在表述上存在一定的逻辑问题，该条前半句肯定了生育权的权利主体是全体公民，后半句又强调夫妻双方有实行计划生育的义务，这种表述方式实际上将生育权利、计划生育义务的主体模糊化，使单身女性这一群体处于法律的边缘，她们身为人、身为公民应享有的权利不能得到有效保障。如前所述，不管是从概念、内容还是目的上看，生育权的基本人权地位都不可动摇，单身女性生而为“人”，天然应当享有生育权。

第三章 女性主义法学理论在单身女性生育权中的运用及借鉴

第一节 女性主义法学视域下的单身女性生育权

第二节 女性主义法学视域下保障单身女性生育权的目的及意义

第三节 女性主义法学视域下单身女性生育权的域外立法及借鉴

第四章 我国单身女性生育权的立法缺陷与实现困境

第一节 我国单身女性生育权的立法缺陷

第二节 我国单身女性实现生育权面临的困境

第五章 女性主义法学视域下我国单身女性生育权的立法完善

第一节《宪法》确认公民生育权

第二节 法律、法规细化生育权相关规定

第三节 单身女性生育权相关配套立法的完善

第五章 女性主义法学视域下我国单身女性生育权的立法完善

  由于作为纲领性、指导性的《宪法》并没有对生育权作出明确规定，使得包括《婚姻法》在内的其他法律关于生育权大多数权利性条文缺失，导致社会大众对生育权产生了误解。①人们对遵守计划生育的义务耳熟能详，却对生育权的概念、性质和具体内容相当陌生，司法实践中有关生育权的纠纷也常常因此陷入同案不同判的窘境。我国《宪法》中涉及公民生育行为和生育义务的第 49 条第 2 款规定了夫妻双方负有实行计划生育的义务，从权利与义务的相对性出发，有义务则必有与之相对应的权利，因此计划生育义务可以推出夫妻双方享有生育的权利，本条确认了夫妻双方作为生育权的权利主体，未ᨀ及单身女性的地位。实际上，若将生育权的主体明确规定为公民个人，则不必将单身女性单独列出。基于生育权的基本人权和独立人格权的性质，有的学者认为应当在《宪法》中直接修改第 49 条第 2 款，将其表述为：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务。”②也有学者认为可以对“国家尊重和保障人权”进行目的解释，其中的“人权”包含“基本权利”，也就是包含生育权。③2019 年 3 月，全国人大代表黄细花ᨀ出，废除歧视非婚生育政策，保障非婚生孩子的合法权益。要求生育必须以结婚为前ᨀ是剥夺了非婚者的生育权；全国政协委员彭静ᨀ交ᨀ案，建议赋予单身女性实施辅助生育技术的权利，保障单身女性实现生育权。人大代表们对单身女性生育权的呼吁，应当引起立法者的重视。实现生育权与婚姻关系解绑，第一步要做的就是必须在《宪法》中明确生育权的主体是公民个人，而非夫妻双方，因此通过修宪程序对《宪法》第 49 条第 2 款进行补充完善是最直接、最合理的做法，这样也能够为我国单身女性在行使生育权时ᨀ供最高效力的法律依据和法律保障。

结 语

  时代的发展涌现出许多高学历、高素质的单身女性，她们有生育诉求但不愿意被婚姻关系所束缚，由于我国现行法律法规对单身女性生育权的规定处于模糊地带使得她们不得不远渡重洋，去大洋彼岸实现自己做母亲的梦想。权利的有无不能等同于权利的实现，在确认单身女性享有生育权的同时还应当制定

更为具体的、可操作性强的法律以保障其权利的实现。生育权作为一项基本人权，每个主体都应平等地享有。近年来为了应对老龄化与人口的红利不足的问题，我国整体上在逐步放开计划生育的限制，从最初的“双独二孩”到“单独二孩”再到如今鼓励一对夫妻生育两个子女，却一直未对单身女性生育权问题进行回应。实际上，追求单身生育的女性必然是经过了深思熟虑才做出的决定，有一定的经济实力，不惧独自抚养子女可能带来的社会压力。当然，不管是非婚生育还是婚内生育，在子女数量上还是应当符合计划生育政策的要求。从社会传统角度出发否认单身女性生育权的观点并不能得到支持，因为社会永远处于一个动态的发展过程之中，封建社会一夫一妻多妾制度也是延续了数千年的传统，然而以当今的目光来看并无合理性可言。赋予单身女性生育权不会动摇我国的婚姻制度，婚姻不以生育为唯一目的，一味地强调婚内生育才会使婚姻沦为生育的工具。另外，伦理道德观念也并非一成不变，随着时代的发展人们对多元文化的接受程度也在不断ᨀ高，不同的人各自有着不同的生活方式，只要不影响国家利益、公共利益和他人合法权益，个人权利就应当平等地受到法律的保护，“多元”也正是女性主义法学家所追求的目标。至于代际平等，本来是社会学上的一个说法，我国《宪法》中并无此概念。根据我国《民法总则》规定，自然人的权利能力始于出生终于死亡，既然后代人尚未出生，不享有权利能力，谈何单身女性生育权侵犯其代际平等权？因此，从社会传统和伦理道德的角度来否定单身女性生育权是站不住脚的，应当合理地引导社会大众摘掉有色眼镜，正确看待单身女性群体。从女性主义法学角度出发，激进女性主义法学与文化女性主义法学关于生育权的争论为我们研究单身女性生育权相关问题ᨀ供了思路。我国女性主义法学理论研究尚处于起步阶段，但可见女性主义法学理论对于女性权益保护的研究具有重要意义。单身女性生育权虽然重点关注单身女性这一特殊群体的生育权益，但最终目的在于追求两性实质平等，赋予女性独立自主的法律地位，这亦是众多女性主义法学家毕生之目标。