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涉外同性婚姻的法律适用分析

时间:2020-11-02 14:09 | 栏目:法律论文 | 浏览:

硕士论文网第2020-11-02期,本期硕士论文写作指导老师为大家分享一篇法律论文文章《涉外同性婚姻的法律适用分析》,供大家在写论文时进行参考。
  本篇论文是一篇法律硕士论文范文,由于公共秩序保留原则其本身具有不确定性,且可以更多地适用本国法,有效排除外国法的适用,因此该原则在大陆法系国家的适用范围很广。而在国际条约里对于公共秩序保留原则的限制也并不是很大。新中国成立以来,我国并未限制公共秩序保留原则的适用。随着世界交往日益增多,我国与其他国家的民商事交流也日益频繁,从涉外投资一直扩展到涉外婚姻等多个领域,因此我国法院也面临越来越多的涉外案件需要审理。

  绪 论

  一、研究意义
  同性伴侣关系一直存在于历史的长河中,但由于法律背景、道德文化的差异,导致在不同区域和不同的历史环境对于同性伴侣关系的态度并不相同。相当长的一段时间里,同性伴侣关系一直被视为不正常、违背道德的行为,该群体遭受偏见与歧视。随着时代的发展,尊重与保护少数群体人权的社会意识形态也在不断地发展,纵观性少数群体平权的历史,可以发现同性恋这一群体在早期曾经被主流社会歧视甚至是被迫害。在某些特定的历史时期和地区,同性恋群体被冠以病理化。直到现代医学的发展才帮这类群体摘除病理化的帽子。在经过长期的抗争后,主流社会对同性恋群体的歧视才逐渐减少。随着人类社会文明的不断进步,人们逐渐意识到同性性行为是客观存在的,且一直是人类性存在的一个方面,保护性少数群体的合法权利逐渐被提上日程。保护他们的合法权利,使他们的人身权利财产权利都能得到法律保障,是人类社会文明进步的表现,也是法律追求自由与公平的价值体现。在 2013 年的联合国部长级会议上,联合国向性少数群体(既同性恋、双性恋以及变性者)表达了支持,并且讨论了如何维护该群体的正当权益以及如何消除歧视等问题,同时也向世界明确传达了联合国创立宗旨是维护弱势群体正当权利的态度。在这一背景下,将同性婚姻纳入法律保护的范畴,是各国法律发展的必然之义。根据我国现行《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)以及将于 2021 年生效的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)有关的婚姻界定,我国目前并未将同性婚姻纳入法律保护范围,民政部发言人也曾在新闻发布会上表明短期内,我国并不会认可同性婚姻,而将延续传统异性夫妻的婚姻制度。同时我国也没有处理涉外同性婚姻案件的效力问题以及附随的人身财产问题的相关法律法规。因此我国内地法院在审理涉外同性婚姻案件以及附随的人身财产案件时,如果根据冲突规范指引应适用我国《民法典》时,将面临婚姻效力无法认定的情况。那么无论是从《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)方面还是《民法典》方面,都很有必要对此问题进行规制。这是坚持完善国家法治建设理论道路上的必然之义,这是保障人权的必经之路。对这一问题进行研究。
涉外同性婚姻的法律适用
  二、研究现状
  近年来,随着人权保障运动、性少数群体权利保护运动的不断兴起,同性婚姻合法化的问题也一直是海内外学者热衷讨论的话题之一。截止到目前,世界已经有四十多个国家和地区在不同程度上将同性婚姻纳入了法律保护的范围,且由于交叉学科以及边缘学科的兴起,多个领域对于同性婚姻合法化的热议也使得人们的研究方法、内容以及内涵都更加丰富多样。目前,我国针对同性婚姻的研究多侧重于社会学领域。在性少数群体平权运动的不断推进下,国际间民商事交往的也日益增多。我国的同性恋群体数量也日益庞大起来,同性婚姻逐渐走入大众视野,由此带来了部分人身关系或财产关系的民事纠纷,这些纠纷引起了学者的关注,不少学者在探讨同性恋者权利的法律问题时,立足我国立法以及司法层面,深入分析论证了保护同性恋者合法权利的法律问题。专著大多是从人权保护出发,探讨同性恋群体的人格权、平等权等基本人权问题,早在 2002 年李银河教授就在其著作中分析了同性恋者的行为规范和方式。也有部分学者的专著从同性婚姻合法的社会学角度、法律角度出发,倡导保护性少数群体的合法权益,并通过分析我国在同性婚姻合法化道路上的困境,提出相关的制度建设以及法律完善、法律适用方面的建议。关于涉外同性婚姻法律适用问题期刊论文所涉及的比专著稍多,何群教授2013 年发表的《同性婚姻合法化的人权视角》从保护同性恋者合法权利方面入手,针对同性恋者相关结婚权、平等就业权、家庭权等权利进行了论述,分析同性恋者在享有权利、获得尊重和保护方面,与其他异性恋者并无不同。黎尔平教授的《同性恋权利:特殊人权还是普遍人权—兼论大赦国际对同性恋权利的保护》以及熊金才教授的《民事伴侣关系法律认可的现状及其立法模式》针对同性婚姻合法化方面进行了研究,从法理学、宪法学等理论知识出发,对同性婚姻合法化的理论基础进行论证。同时分析了世界各国不同地同性婚姻立法模式特征,从社会背景、文化基础、政治因素等方面对这些不同模式进行了横向比较,也对模式的优势利弊、法律效果进行了具体论证。探讨了我国现阶段同性婚姻所面临的问题,并提出相应解决办法,给我国未来同性婚姻制度的设计提出了建议。而在涉外同性婚姻法律适用方面,李良才教授的《荷兰同性婚姻的国际私法问题》龙湘元的《国外同性婚姻在我国的法律适用问题》从涉外同性婚姻法律效力以及公共秩序方面进行论述。在这个角度下,大部分学者只是在论文中比较笼统地提出涉外同性婚姻的法律适用会产生不同效力,但都未对国际间差异化的法律态度造成的法律冲突进行论证,涉外同性婚姻以及附随的人身财产关系在我国如何进行认定,应当适用哪类冲突规范解决涉外同性婚姻的具体法律问题鲜少有人提及。

  第一章 同性婚姻概述

  第一节 同性婚姻的概念界定
  同性婚姻是指同性别的人之间缔结的婚姻关系,相较于异性婚姻而言,各国对于同性婚姻并没有统一权威的定义。纵观不同国家和地区的立法现状,可知目前世界各国认可同性婚姻的态度并不完全一致,保护同性婚姻的模式也不尽相同,因此各国对同性婚姻接受程度以及同性恋者所应承担的义务和享有的权利也存在较大差异。针对此种情况,同性婚姻大致可以分为广义的同性婚姻和以及狭义的同性婚姻这两种解释。狭义上的同性婚姻是指相较传统婚姻而言,只是婚姻主体由一方为异性转变为双方均为同性。其他方面均与传统婚姻一致。广义上的同性婚姻则不仅包含狭义的同性婚姻,该概念下也包含准同性婚姻,是指一些国家和地区虽未将同性婚姻纳入婚姻法的保护范围,但已通过制定新的法律认可和保障同性伴侣关系的合法性。下文所讨论的同性婚姻关系均指广义的同性婚姻。涉外同性婚姻的具体分类可以依据不同的逻辑关系大致划分为主体涉外或连接点涉外的情形。而法院在审理此类涉外同性婚姻的法律适用案件时,首先需要对于该涉外同性婚姻进行分类,分类标准在国际上也有不同的理论。第一种是纽约大学安德鲁·考伯曼先生所提出的四分法:“分别是规避婚姻(evasivemarriages)、移民婚姻(migratory marriages )、游客婚姻(visitor marriages)、域外效力的婚姻(extraterritorial marriages) ”。第二类是女学者琳达·西伯曼在考伯曼的基础上提出的三分法:“迁徙婚姻、临时效果的婚姻以及规避婚姻”。在这几种分类里,基本所有国家对于故意制造连接点以规避实体法的婚姻都不予以承认,我国也明确规定对于具有法律规避意图的涉外案件,不适用外国法进行审理。其他几种模式大致是同性伴侣因为工作或生活的原因离开原共同居所地,移民至其他国家定居,原共同居所地与现共同居所地两国法律不一致产生了法律冲突。自古以来,同性伴侣关系作为广义上的同性婚姻关系,是一种客观存在的行为模式,一直存在于人类社会的历史长河中,并未因为不同时期的不同态度而消失。这一行为模式基本经历了罪名化一病理化一去病理化的过程。在数千年历史长河里,同性伴侣关系作为一种不容忽视的人类基本行为模式,影响着不同领域发生改变。这些改变对同性伴侣关系的发展有着极其重要的作用,也同时引发了人类的思考与研究,使得人类对这一基本行为模式有了更深刻的认识。远古时期,婚姻概念还未明朗的前提下,就已经有同性伴侣关系的存在。在古希腊时期,同性伴侣关系的社会地位甚至高于异性伴侣关系。该行为不仅得到法律、舆论以及宗教的认可,还极受民众的推崇。他们认为这种圣洁且不容玷污的法律关系可以带给对方勇气和责任,让对方从军时更有力量去抵御敌军。同时同性伴侣关系也被看作是对爱与自由的憧憬,是希腊人民表达自由的方式。旧时的摩洛哥传统认为,男性之间的性爱是淳朴的天性,同时可以将成年男士身上的责任感和气质传递给年轻男士。这使得同性行为在摩洛哥成为一种社会风俗,他们认可这种同性性关系甚至提倡同性的伴侣关系。而在中国的古代,亦有相当多的书籍记载了同性关系,例如《晏子春秋》《宋书》《北史》《战国策》《南史》等均有对于同性性关系的记载。②明清时期十分盛行男风,虽然当时已经规定同性性行为属于犯罪,但实际上这一规定并未付诸实践。周朝亦有赞美男风的诗词。这是同性伴侣的萌芽期。由于宗教的兴起,禁欲主义思潮影响着人们的观念,因此广泛而深刻的改变了同性伴侣关系的地位。在《圣经》中同性伴侣关系被认为是丑恶的关系,这种关系会影响社会的价值观,同性性行为应当受到惩罚。而我国虽然未将同性恋纳入犯罪范围,但在很长一段时间里大众一直认为同性恋作为一种非主流性文化是一种精神疾病,对同性群体的歧视和偏见一直存在。
  第二节 同性婚姻的立法模式
  随着性少数群体平权运动的不断推进,越来越多的国家认可同性婚姻的合法性。目前全世界范围内,已经有超四十个国家和地区在法律层面上表达了对同性伴侣的支持,并通过登记伴侣或同性婚姻等模式认可了同性结合的合法性。尽管不同国家承认的程度和方式有所不同,但都表达了法律对于同性结合的认可。由于国家间的思想传统以及文化体制的不同,各国认可同性婚姻的方式以及程度也有所不同。世界上同性婚姻的立法模式主要有三种,分别是同性婚姻模式、登记伴侣模式以及民事结合模式。同性婚姻模式直接将同性结合直接纳入婚姻法体系里,同性伴侣和异性伴侣在婚姻中的地位和权力基本一致。登记伴侣模式和民事结合模式则是在婚姻法制度外重新建立起一套与婚姻法平行的制度,来保护同性伴侣的婚姻权。

  第二章 涉外同性婚姻法律适用的域外比较

  第一节 同性婚姻模式下的法律态度
  目前全球范围内已经有许多国家和地区都认可同性婚姻的效力,五大洲中均有国家认可了同性婚姻,其中也包括我国的台湾地区。这种同性婚姻制度是直接将同性伴侣的法律地位与传统的异性伴侣的法律地位以及社会地位视为一致的,是最受同性恋者喜欢的一种模式。采用此种模式的国家对于同性婚姻的态度十分包容,既尊重了性少数群体的合法权利也给予了公民更大的婚姻自由权。在此类模式下的国家对于涉外的同性婚姻态度即是本章的论证重点。德国的同性恋者平权运动开展极为广泛,其国内的同性婚姻合法化的历程也颇为曲折。在经历了同性恋的去病化以及去罪化后,德国同性恋者开展一系列的反歧视运动。促使德国在 2001 年投票通过了《注册生活伴侣法》,这部法律肯定同性伴侣之间可以缔结一种民事法律关系,这一法律关系类似于异性之间的婚姻。德国的《注册生活伴侣法》在保护同性恋者的结合自由、遗产继承、子女收养方面做出了巨大的贡献,但这一法律也伴随着许多不彻底,由于这一法律认可的民事关系并不算是真正的婚姻,因此对同性伴侣权利保护这一法典相比婚姻法仍有较大差距。2017 年,德国立法机关正式通过了同性婚姻合法化的法律草案,至此德国的同性婚姻法律地位与权利异性婚姻之间基本完全一致。在德国的《民法施行法》第 13 条规定:“若是在德国境内结婚必须要遵守德国婚姻法规定的形式,以其他方式缔结的婚姻在德国境内无效”。但同时在该法中第 17 条增加了对于涉外同性婚姻法律适用的相关规定,17 条规定涉外同性婚姻的效力问题可以依据“登记地法”进行确认。该条确立了涉外同性婚姻即使伴侣中一方的国家不允许同性婚姻,也可以在德国进行有效的婚姻登记,这一条代表涉外同性婚姻以及德国本国同性婚姻地位基本一致,德国并不会因为他国的法律而拒绝在本国合法登记的涉外同性伴侣。虽然此举保障了德国民众的婚姻自由权,但易造成“跛脚婚姻”,该类婚姻的效力在不同国家可能会产生不同法律效力,从而造成国家间的法律冲突。且该条规定直接指向实体法,因此并不适用反致的原则。荷兰的同性婚姻合法化进程相当快,目前荷兰已经在全国范围内认可同性伴侣和异性伴侣的平等地位。在采用同性婚姻模式之前,荷兰也曾颁布类似于德国登记伴侣的法律制度,以此保障同性伴侣结合的部分权利,但制度针对收养关系、继承权利方面却并无具体地规定。直到 2001 年,荷兰才正式颁布了同性婚姻法,确认了异性伴侣与同性伴侣拥有同等的法律地位,享受同样的权利,承担同样的义务,均受到社会的尊重和认可。荷兰保留了民事结合模式以及同居关系的制度,使其与婚姻制度并存于荷兰民法规定中,全面实现了同性婚姻的权利。荷兰在同性婚姻模式上的成功,给其他正在观望的国家提供了信心。不少国家吸取了荷兰的经验及教训,结合本国的国情,构建起具有本国特色的同性婚姻模式。而针对涉外同性婚姻方面,依据《荷兰国际私法(结婚)法》中的第五条:“荷兰承认外国依法缔结的同性婚姻,荷兰将比照涉外传统婚姻相同的法律适用”。在实践中,荷兰也做到了本国同性婚姻与涉外同性婚姻同等对待,并没有削弱涉外同性伴侣的合法权利。与此同时,荷兰规定,涉外同性伴侣中如有一方为外国公民,且该国不认可同性婚姻,只要一方在荷兰有经常居所地或为荷兰公民,双方在荷兰进行的婚姻登记均有效。如果涉外同性婚姻的缔结主体是两名非荷兰籍的外国人,则必须一方在荷兰定居后,双方在依据荷兰本国的实体法在登记机关进行合法登记后,荷兰才认可这一主体缔结的涉外同性婚姻效力。但是若同性双方均在荷兰无经常居所且双方不属于荷兰公民时,必须适用自己所在的国籍国实体法规定的结婚条件。因此可以得知,在荷兰无论一方或双方的国籍是否为荷兰,只要一方在荷兰有经常居所,且在荷兰进行的合法登记,都可以适用荷兰的同性婚姻法的认可。  
  第二节 准同性婚姻模式下的法律态度
  前文已知许多国家虽未在婚姻法中直接认可同性婚姻,但是其通过不同模式肯定了同性伴侣关系(异性之间称为 marriage,同性之间则称为 partner)的合法性。相比狭义的同性婚姻模式,以登记伴侣、民事结合等方式结合为同性伴侣的模式更加含蓄委婉,可以减少因同性婚姻带来的社会矛盾,也不会冲击到传统的异性婚姻制度。这一模式并未将同性婚姻直接纳入传统婚姻法中,它是在婚姻制度之外重新构建的一套制度,规范的主体更特定,因此也不容易损害现有的法律体系。这也是为何这种模式如此被世人广泛的知晓并且利用的原因,欧美许多国家在正式承认同性婚姻合法化之前,均采用此种准婚姻的模式。同性伴侣在此种模式下其伴侣关系可以得到认可,但是具体涉及的收养、继承权方面会与异性伴侣关系有所不同,例如德国,在 2017 年同性婚姻合法草案正式通过前的 16 年内,德国均采取了登记伴侣模式(Lebenspartner),在此模式项下同性伴侣的法律权利和义务与异性夫妻之间的权利义务部分相同,但在收养权利上存有差异。法国于 2013 年正式认可同性婚姻的合法性,但在此之前法国就已经采取了准同性婚姻的模式对同性伴侣关系进行法律规制和保护,法国人与生俱来的浪漫气质,更向往自由的结合方式,而民事互助契约结合制度就源自于这样的社会需求。同性恋群体在法国也经历了去罪化去病化反歧视的过程,随着越来越多的同性伴侣的事实同居,产生不少法律问题例如遗产继承、收养等。为此法国社会各界开始思考如何对同性伴侣之间的合法权利进行保护。1999 年法国议会通过了《民事互助契约法》(也可称作 PACS 法),这一部分法律法规被纳入法国民法典当中,与传统婚姻法制度并行存在于法国法律中且不干涉其他收养关系、继承关系等人身财产关系。在该法中也具体规定了民事契约的内涵:“民事互助契约是指两个异性或者同性成员组织共同生活而缔结的合同”。这一规定代表着无论是异性伴侣还是同性伴侣,均可以在该法的调整下缔结属于自己的民事结合的契约,这一法律并不是单独为同性恋者创造的单部部门法,但同时解决了同性伴侣结合的需求问题,也解决了异性伴侣之间的法律问题。

  第三章 我国在涉外同性婚姻法律适用中的困境

  第一节 适用公共秩序保留原则的问题
  第二节 涉外同性婚姻涉及的先决问题
  第三节 涉外同性婚姻无法可依的现状

  第四章 我国涉外同性婚姻法律适用问题对策

  第一节 严格适用公共秩序保留原则
  第二节 完善涉外同性婚姻法律适用规则
  第三节 逐步构建我国的同性婚姻制度

  结 语

  随着性少数群体平权运动在全世界范围内的深入开展,人类对于自身性取向的认识不断加深,各国的同性恋群体人数呈上升趋势。性少数群体要求平权的呼声日益增高,将同性婚姻纳入法律保护的范畴,是各国法律发展的必然之义。为了推进我国国际私法领域的不断创新改革,我国要在国际私法领域全面加深与各国的沟通、交流,尤其是国际民商事项下的涉外同性婚姻这一问题上。我们国家虽然在历史上教义约束没有西方国家那么严格,也未曾将同性恋认定为犯罪,但我们有千年的圣人言,有埋在骨子里的天理伦常的观点,我们是最变通的民族,却也是最固执的民族。因此,从现阶段国内社会基础以及法律进程来看,我国同性婚姻合法化还需更多的实践。由于传统思想的根深蒂固,要想在我国实现同性婚姻合法化,还是需要一个比较长的过渡期。但是这并不代表国外的同性恋者的权利诉求也一样得不到重视。综上所述,在国际交往日益频繁的今天,对涉外同性婚姻的法律适用以及婚姻效力的认定所进行的研究,可以更好地保护公民合法权益。针对涉外同性婚姻效力以及附随人身财产关系的案件,既能更好地维护我国公序良俗,保障我国的公序良俗不受冲击,也可以保障当事人的既得权利。基于实践和理论上的要求,正确处理涉外同性婚姻在我国的效力认定以及相关问题,才能更好地保障人权,有利于国际民事交往。本文立足我国法律实践,从法律适用以及实体法制度方面提出具体建议,为这一问题的研究或实践起到一定的参考作用,从而更加地完善我国涉外婚姻领域的法律规定。

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