职场性骚扰诉讼中的证明责任相关法律问题分析

时间:2022-02-09 08:30 | 栏目:职场法律论文 | 浏览:次

硕士论文网第2022-02-09期，本期硕士论文写作指导老师为大家分享一篇职场法律论文文章《职场性骚扰诉讼中的证明责任相关法律问题分析》，供大家在写论文时进行参考。

本文在总结中国职场性骚扰诉讼现状，及分析借鉴美国、欧盟及其成员国、澳大利亚等国反性骚扰制度的立法经验及司法判例的基础上，对“如何分配职场性骚扰案件的证明责任”、“如何缓和受害人的证明困境”等问题作出解答。针对第一个问题，笔者认为，在职场性骚扰行为对加害人的可归责性证明上实行由受害人举证的正置规则
导论

0.1 选题的理论意义及现实意义

0.1.1 理论意义

职场性骚扰是当前理论界和实务界、公众和媒体共同关注的热点话题，并随着性骚扰案件的日益增多有不断升温的趋势。当前我国对性骚扰的关注不少，但多停留在报道或评论层面，具有理论研究价值的学术文章或书籍很少。专门研究职场性骚扰证明责任的理论成果更是少之又少，登录中国期刊全文数据库在 CNKI 上以性骚扰、证明责任（或证据）作为关键词搜索，仅有 5 篇文章。这些论文中没有单独以职场性骚扰的证明责任为题的，职场性骚扰的证明责任问题被揉合在概括的性骚扰证明责任项下，或作为职场性骚扰研究的非主流部分（由于我国对职场性骚扰的研究起步较晚，因此多停留在基本理论层面）。职场性骚扰证明责任的研究在我国算是理论上的空白。对该问题的研究具有一定的学术开创价值。

0.1.2 现实意义

2005 年修订的《妇女权益保障法》首次以基本法的形式将性骚扰问题纳入法律规制当中。这是中国在性骚扰规制上迈出的具有里程碑意义的一步。但是，由于该法对性骚扰的规范过于原则，即只规定“禁止对妇女进行性骚扰”，却没有相关的配套措施，使得其在实践中很难发挥作用。法律的规定没有使性骚扰诉讼增加，也没能扭转性骚扰受害人败诉的大局。诉诸法律的性骚扰案件仍是冰山一角，而受害人胜诉的更是寥寥无几。日前，中国媒体披露的十几例性骚扰案件半数以上因受害人无法承担法律规定的证明责任而遭到败诉。对职场性骚扰证明责任的研究将会对我国的职场性骚扰诉讼起到一定的指引作用，无论就事后的职场性骚扰受害人赢得诉讼来讲，还是就事先的对职场性骚扰的预防来讲，都具有十分重要的现实意义。

0.2 国内外研究现状

0.2.1 国外关于职场性骚扰诉讼中证明责任的研究现状

0.2.1.1 美国美国对职场性骚扰的研究始于二十世纪七十年代。相关的理论和法律规定已经相当完备。1977 年在华盛顿巴恩斯诉克斯托（Barnes v.Costle）案中，联邦巡回上诉法院首次认定交换型性骚扰是 1964 年《民权法案》第七章所禁止的性别歧视的一种。1980 年的斑迪诉杰克森（Bundy v.Jackson）案是明确认定敌意工作环境构成性骚扰的第一案例。1982 年，美国第十一上诉巡回法院在汉森诉邓迪市政府（Henson v. City of Dundee）案件中确立了公司对交换型性骚扰承担严格责任。1986 年，美国联邦最高法院才在梅林特储蓄银行诉文森(Meritor Savings Bank v. Vinson)案中首次将敌意环境型性骚扰作为 1964 年《民权法案》第七章禁止的性别歧视的一种予以承认，并首次引出了敌意环境的概念。在职场性骚扰的证明责任方面，美国坚持受害人承担性骚扰行为成立的证明责任。至于雇主是否要对雇员或管理者的不当行为承担责任，则依性骚扰类型的不同而有不同的规定。当被控不当行为被证明是交换型性骚扰时，被告雇主要承担全部责任，而不得以不知道行为的发生作为公司的免责事由。当被控不当行为构成敌意环境型性骚扰时，雇主得以通过确实性抗辩（affirmative defense）免除责任。即当雇员证明性骚扰行为发生时，转由雇主证明其存在确实性抗辩。雇主必须证明已尽到合理注意去“防止和纠正性骚扰行为”，已通过确实有效的性骚扰政策并将其分发于所有雇员，已使雇员知悉公司的性骚扰申诉程序。新泽西州最高法院还对性骚扰精神损害赔偿的证明责任以及追究“帮助者”和“教唆者”责任的证明责任提出了详细要求。

第 1 章职场性骚扰问题的概况及其证明困境

性骚扰是我国乃至世界各国法律界和社会公众关注的热点话题。美国女权主义法学家凯瑟琳·麦金侬是提出性骚扰概念的第一人，1976 年她提出性骚扰是“出于权力关系下强加的讨厌的性要求，其中包括语言的性暗示或戏弄，不断送秋波或做媚眼，强行接吻，用使雇工丢失工作的威胁作后盾，提出下流的要求并强迫发生性关系。”1 无置可否，从语词来源上讲，“性骚扰”属舶来语；但从行为意义上讲，性骚扰在我国却源远流长。“性骚扰”概念约在 20 世纪 90 年代传入我国，但当时对这一问题的讨论并不激烈。直到 2001 年，我国首例进入法律程序的职场性骚扰案件“西安某国企女职工诉上司性骚扰案”曝光，虽然这起案件最终以原告败诉收场，却在学术界、立法界、司法界却引起了轩然大波。2003 年，又出现了首例性骚扰胜诉案“何某诉盛某性骚扰案”、北京首例性骚扰案件“雷某诉焦某案”、“重庆女教师文静诉校长性骚扰案”等一系列的案例，将对职场性骚扰这一问题的关注推上了风口浪尖。

1.1 职场性骚扰问题的概况

本节笔者将对职场性骚扰的类型划分、我国职场性骚扰的发生情况及职场性骚扰的特殊性作一简要叙述，为职场性骚扰证明责任的研究提供理论基础和现实依据。

1.1.1 职场性骚扰的类型

职场性骚扰是发生于工作场合的或与工作有关的，加害人对受害人实施的、以侵犯对方人格权为目的的、基于性或性别的行为，该行为会对受害人的工作造成实质损害，或者使受害人的工作环境变得充满敌意性、胁迫性、侵犯性。1 对抽象的职场性骚扰概念的理解是建立在对其具体类型的理解和把握基础之上的。然而，由于划分标准的并存性和兼容性使得理论界和实务界对职场性骚扰的类型划分呈现多元化趋势。一种是最直观的划分，即根据性骚扰主体的行为方式不同将其划分为：言辞骚扰、身体骚扰、环境骚扰。言辞骚扰，表现为当面的或通过电话、短信、邮件等方式讲述黄色笑话或发表其他使被骚扰者不舒服的淫秽评论，以及作出淫秽的肢体语言；身体骚扰，表现对他人隐私部位的抓捏、触碰，或者直接对被骚扰者实施性侵害、性暴力等；环境骚扰，表现为工作场所中色情图片的绘制和流传、色情海报或杂志的张贴和泛滥、以及色情音像制品的播放和展示。2

1.2 我国职场性骚扰诉讼中的证明困境

与我国职场性骚扰案件的高发率明显相对的是我国职场性骚扰案件的低诉讼率。这既源于社会公众反性骚扰意识的淡薄，也源于我国反性骚扰法律制度的不健全而导致的受害人的证明困境，并且后者居于主导地位。2001年，西安女职员童某诉上司性骚扰案拉开了我国性骚扰诉讼的帷幕，但是，这一案件并未得到善终。接着媒体报道的十几例性骚扰案件半数以上都因受害人无法提供足够的证据而败诉。立案难、取证难、赔偿难是我国职场性骚扰诉讼面临的三座大山，也注定了我国性骚扰案件“起诉少、败诉多”的现状。以下是当前我国媒体披露的几例有代表性的性骚扰案例1：

（1）西安女职员童某诉上司性骚扰案—我国首例性骚扰案。案情简介：2001 年 7 月，西安市某国有公司女职工童某将其所在公司的总经理推上法庭，童某因此成为中国首例性骚扰诉讼案当事人。童某诉称，早在 1994 年总经理就以将她调到好的部门工作为诱饵，在办公室里对她动手动脚，而后开始在工作中处处对她进行刁难，甚至停止她的工作，并无故扣发她的奖金和福利。2001 年 10 月 24 日，西安市莲湖区法院不公开开庭审理了此案。最终以缺乏证据驳回了童某起诉。

第 2 章职场性骚扰诉讼中证明责任的域外经验.........................................22

2.1 美国职场性骚扰诉讼中证明责任的经验............................................22

2.2 欧盟职场性骚扰诉讼中证明责任的经验............................................26

2.3 澳大利亚职场性骚扰诉讼中证明责任的经验....................................29

2.4 职场性骚扰诉讼中证明责任的域外经验借鉴....................................31

2.5 本章小结................................................................................................33

第 3 章职场性骚扰受害人的证明责任及其证明困境的缓和.....................34

3.1 职场性骚扰受害人的证明责任............................................................34

3.2 职场性骚扰受害人证明困境的缓和措施............................................41

3.3 本章小结..............................................................................................50

第 4 章职场性骚扰诉讼中雇主的证明责任.................................................51

4.1 职场性骚扰诉讼中雇主承担证明责任的理论基础............................52

4.2 交换型性骚扰下雇主的证明责任........................................................61

4.3敌意环境型性骚扰下雇主的证明责任 ...........................................63

第 4 章职场性骚扰诉讼中雇主的证明责任

雇主的证明责任是研究职场性骚扰案件证明责任不可或缺的一环。职场性骚扰诉讼中雇主证明责任的重要性甚至超过了加害人的证明责任，因为在性骚扰案件中雇主的赔偿能力远远高于加害者雇员，所以受害人多选择以雇主为被告，这在美国的性骚扰判例中足以看出。1 要求雇主为职场性骚扰行为承担责任的真正理由在于雇主在整个侵权行为发生的过程中是最有能力承担赔偿责任的一方，也是最有能力控制损失扩大的一方。“要雇主承担责任其实只是为赔偿损失寻找到一个深口袋（deep pocket）”。2我国尚未建立有关性骚扰雇主责任的相关制度，3 所以当前我国的性骚扰诉讼很少以雇主为被告。但是，追究职场性骚扰的雇主责任是当前性骚扰研究领域的必然趋势，与此相适应，职场性骚扰诉讼中雇主的证明责任问题也是不可回避的问题。本章将首先介绍职场性骚扰雇主证明责任的理论基础，然后结合证据法中推定规则对交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰雇主证明责任的承担进行详细阐述。

结论

本文在总结中国职场性骚扰诉讼现状，及分析借鉴美国、欧盟及其成员国、澳大利亚等国反性骚扰制度的立法经验及司法判例的基础上，对“如何分配职场性骚扰案件的证明责任”、“如何缓和受害人的证明困境”等问题作出解答。针对第一个问题，笔者认为，在职场性骚扰行为对加害人的可归责性证明上实行由受害人举证的正置规则；在对雇主的可归责性证明上实行由雇主举证的倒置规则。针对第二个问题，笔者认为，可通过适用盖然性占优的证明标准、充分发挥间接证据的证明作用、肯定偷拍偷录的证据的证明力、充分发挥法院取证的职能、完善证人强制出庭制度等措施降低受害人的举证难度。本文在对职场性骚扰作出两种类型划分的基础上提出雇主依据骚扰类型的不同承担不同的责任：一是对于监督管理者实施的交换型性骚扰雇主承担严格责任，即典型的雇主替代责任；二是对于敌意环境型性骚扰雇主承担过错责任。更恰切的说是过错责任中的推定过错责任，即若雇主对防止和纠正性骚扰行为已尽到谨慎注意提出合理抗辩就不再承担责任，否则雇主就要为其过错承担责任。对雇主责任的明确是研究雇主证明责任的基础。然后，通过证据法中的推定规则将雇主责任与雇主的证明责任紧密连接在一起。提出职场性骚扰案件的可归责性证明分为两个阶段：被控骚扰行为对加害人的可归责性证明以及被控骚扰行为对雇主的可归责性证明。前者是两种类型性骚扰案件证明的必经阶段；后者则仅存在于受害者雇员主张敌意环境型性骚扰时，因为雇主对交换型性骚扰承担严格替代责任，这排除了双方举证的必要。前者遵循“谁主张，谁举证”的一般规则，但考虑到职场性骚扰案件的特殊性，证明要求应有所降低；后者则有所不同，因为敌意环境型性骚扰发生的场合雇主责任是一种推定责任，所以要求雇主对其不存在过错承担举证责任，即实行举证责任倒置。

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