试析契约自由与经济法强制规范的关系

时间:2021-09-05 08:28 | 栏目:经济法学论文 | 浏览:次

硕士论文网第2021-09-05期，本期硕士论文写作指导老师为大家分享一篇经济法学论文文章《试析契约自由与经济法强制规范的关系》，供大家在写论文时进行参考。

契约自由原则是现代私法之灵魂，体现了平等和自由的普世价值，具有人文主义关怀，备受世人瞩目。在市场经济中，利益关系是法本体的存在方式，契约自由的价值，是人们用来实现自身利益或达到某种目的的工具和手段，其判断就是合同利益的归宿。一直以来古典契约自由理论深刻影响着司法、法律思维和政策，但是随着经济的发展，契约自由原则所赖以产生的基础却发生了动摇。在德国的判例中，契约中逐渐出现了违反善良风俗的行为：契约相当程度地限制了一方当事人的财产或人身自由，亦或者严重地限制了另一方契约当事人的经济自由；契约一方当事人异常歧视契约另一方当事人，获得了极大的利益；契约双方皆具有违反善良风俗的目的，例如双方当事人为了建立一个赌博俱乐部有意识地设置贷款合同等[1]。在具体的契约实务中，如果企业间想要保持长期的商业关系，他们既有书面的契约文本，还有一些“潜规则的”、不可见的暧昧契约关系，使得契约在商业关系中的价值开始减弱；契约理论的重要地位随之下降，契约自由原则的价值当然随之缩减。自 19 世纪末伊始，定式合同在私法实践之中出现变得非常频繁以至于对古典契约形式造成了极大的挑战。到了 20 世纪，随着资本主义进人垄断时期，契约当事人的经济地位出现严重裂痕——大企业的实力越来越强，普通个体的力量随之弱化；与此同时，交易市场上不会随时有足够的相对方可供选择，普通个体为了生存，必须与极少的个体缔约，无法选择，仅此而已。充满理性的“经济人假设”的前提以及市场完全自由竞争状态从来都不存在或几乎不存在，过于理想化的古典契约模式随之使契约沦为一种危害正义的工具。

1.1 契约自由理念的演化发展

法律追随着社会力图实现的价值目标向前迈进，每一个历史阶段都会有不同的法律制度。契约亦是如此，人们对于契约的价值期待是有理想预设的，契约理论也是被它所处时代的价值观念装置而成。“法律是行为的尺度，这种规则和法律是一种应当，它适用于拥有自由意志的被造物，它同时也让它们的自由毫发无损”[7]。契约自由理念形成过程是人在自身之内发现和认识自己的过程，是精神之神圣的东西逐步从“荒野文化”走向“园艺文明”，因而是古典自然法学派的理论建构了契约自由的哲学内涵。当时的自然法学家认为自由是意志的力量把道德归之于世俗，法律是世俗立法者把道德的合理性与人之间的关系调整到安宁进而维系共同体的秩序，其效力和价值在于良心认可它的义务，在圣·托马斯看来，这种法律就是理性。理性成为正义、道德和国家的基础。后世的格劳秀斯、霍布斯、孟德斯鸠、狄德罗等法学家进而使理性的思想学说得以发扬。“格劳秀斯在《战争与和平法》中认为契约是‘有益的或交换性（permutorial）’，一个人把某物或做某事的权利转让给他人是作为理性的事实”[8]。霍布斯说，“契约就是转让权利，就是每个人按照自己的意愿保全其天性——也就是保全自己的生命——自由。这种自由就是他自己的判断和理性认为最合适的手段去做任何事情的自由”[9]。孟德斯鸠认为：“法是人类的理性。公民自由行使自己的意志，或者至少是认为在行使自己的意志，不过是人类理性在各个具体场合的实际应用而已”[10]。这些法学家同时宣扬人道主义观念，强调个人的价值，个人的尊严和权利是最重要的。“在原初的平等状态中，自由和理性的人为了增进其利益将会选择某种制度和原则”[11]

1.2 契约自由的内涵

契约自由，究其实质是在排斥国家干预，实现自主决定。因为以存在论的观点来看，个人的自主决定毫无疑问是契约自由存在的前提，它意味着人的意志不是“被决定”的。相反，人可以在多个行为的可能性之间拥有相应的选择自由和决定自由，这符合“人的存在就是目的”哲学论断[24]。然则，该如何来理解所谓的选择自由和决定自由？又该如何从所谓的决定自由来理解人作为目的而存在的合理理由呢？要回答这个问题就要从契约自由的内涵做深入剖析
第 2 章经济法强制规范的抉择——保障契约自由与国家经济治理

2.1 经济法的思想理论学说

“经济(Economy)”一词在希腊语中原本是指对家庭事务的管理，主要是对家庭收入的供应和管理[47]。古代城邦对供给的管理和家庭的供给管理之间有类似性，所以有了“政治经济学”这样的概念，对当时的城邦来说其内涵是，经济的目的是通过一种计划对工业和贸易的管理更有远见，从而增加社会财富。18 世纪中叶即 1755 年，法国著名思想家摩莱里在其出版的《自然法典》一书中首次使用了“经济法”这个概念。但是，摩莱里经济法的内涵范围，仅仅缩小在分配的领域。“经济法”这个词语作为学术概念始于一战后的德国。“第一次世界大战之后，魏玛共和国颁布了以经济法命名的《煤炭经济法》和《钾盐经济法》。在 1922-1924 年间，德国先后出版了一系列以经济法为题的学术专著，如鲁姆夫的《经济法的概念》、赫德曼的《经济法基础》等”[48]。可以说，德国是现代经济法的发源地。通过上述归纳可以得知，先前的经济法概念没有真正的实践价值，后世先援引了“经济法”这个“外衣”，而后随着社会经济的发展给了这个概念一个深厚的“内核”。

2.2 经济法的体系

“法律——经济关系存在于每一个社会，在社会中，经济是法律的函数，法律也是经济的函数，它们同时相互影响，产生特定的经济现实”[53]。经济法体系的构建，需要独立的经济法理论，我国法学家的目光从来没有离开过这一领域，他们痴心不改地反思、探讨，认为经济问题和社会问题需要一个完善的经济法体系来解决。体系化的逻辑就是法律规则的系统化，而经济法强制规范的核心精髓是结构和规范问题。在经济法的理论界，学者们对经济法体系有二元结构“两分法”，也有“多分法”的结构选择，在本文中，笔者按两分法论述经济法的体系，因为这样的结构具有整体性和互补性。回望经济法的历史发展进程，就会发现早期的经济立法首先是在市场规制方面。比如 1890 年美国为调整垄断和竞争关系制定的《谢尔曼反托拉斯法》，直到 20 世纪 30 年代发生经济大萧条，罗斯福总统采纳了英国经济学家凯恩斯的学说，推行国家干预经济，其他国家也加强宏观调控力度，宏观调控法逐渐成为经济法的重要组成部分。

第 3 章契约自由与经济法对我国社会主义市场经济的协调

3.1 契约自由与经济法的契合

3.2 经济自由与国家干预

3.3 我国社会主义市场经济中的契约自由与经济治理

第 4 章经济全球化时代我国社会主义的契约文明和国家干预

4.1保障契约精神在现代市场经济中的地位

4.2经济全球化背景下国家理性合法干预

第 4 章经济全球化时代我国社会主义的契约文明和国家干预

“经济全球化”迄今没有公认的定义，据说这个词最早是由特·莱维提出的，世界各国和国际经济组织皆认同这个词。比如，“国际货币基金组织( IMF) 认为经济全球化是指跨国商品与服务贸易及资本流动规模和形式的增加，以及技术的广泛迅速传播，使世界各国经济的相互依赖性增强”[80]。经济全球化是当今世界格局中的客观现实，它深刻影响着全球政治、经济的发展。我国为建立现代社会主义市场经济体制，于 2001 年加入世界贸易组织（World Trade Organization，简称 WTO），作为全球经济组织的成员为国家的外贸发展提供了良好机遇，同时积极参与建立全球化规则，对贸易体制产生影响。经济的自由程度是国家市场化程度的风向标，经济市场化程度越广意味着经济自由程度亦越宽。“中国目前还是经济自由度或市场化程度相对保守，特别是金融自由、投资自由、产权保护和政府诚信这四个方面还有发展空间”[81]。故此，在经济全球化的发展进程中，我国必须要构建以社会主义契约文明为中轴的各种经济法律关系，同时要维护好国家经济安全，与加强我国社会主义市场经济任务的内在逻辑相一致。

结语

契约自由理念，以实现个人权利为价值追求，其内涵有二：一是指主体行为不受干涉，可以自我选择；二是意志自由，主体在经济活动中凭自我意志决定行为的目的，意志不受任何强制。市场经济的本质就是契约经济，契约自由的价值就是个体在市场经济中可以最大限度地追求利益。通过契约史的发展历程可以了解，“理性经济人”的假设需要绝对的自由市场环境相适应，无限制的契约自由不是简单的忠于自己，契约自由的价值不是创造出财富就创造出市场的意义，从而把市场之外的因素都变成“经济自由”的障碍和敌人。追求经济自由一定是在关系和结构中进行的，我们不能离开这个结构和背景独自面对经济市场。因此，我们既不能放弃契约自由，同时也必须面对和处理自由带来的市场缺陷问题。当经济主体在追求利益最大化的过程中若损害社会公共利益或导致市场失灵时，经济法会以市场之外的力量维护市场正义，即运用国家权力对市场经济进行宏观调控，填补以契约自由为核心的私法不能维护市场经济秩序留下的法律空白。“经济法具有宏观性和整体性的能力，恰恰可以弥补市场缺陷，保障个体经济自由，与契约自由理念形成‘二元互补结构’的态势”[85]。在市场经济体制中，市场与政府关系的内在逻辑来源于契约自由和经济法的关系，它们的制定规则、运行结构，来自社会资源配置的目标指引。因此，对契约自由理念和经济法两者价值的探讨，需要在以时移势迁的历史视角和经济全球化的背景中进行，从而促进二者价值的充分发挥，维护社会经济安全有序运行，确保我国社会主义经济法治建设。

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