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中国证券监管权配置、运行及监督问题分析
时间:2021-06-24 09:14 | 栏目:经济行政管理论文 | 浏览:次
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本文是以权力为单一对象展开的论述，在权力的配置、权力的运行以及权力的监督中都可以看到系统的身影。普遍联系无处不在，系统在权力的每一个环节中都发生作用。系统思维可以促进关于因果联系的观察，深入解决社会问题。本文因此总结了证券监管市场化、法治化重点发展的三个方向。
导 言
导 言
一、问题的提出
（一）证券监管的法治化方向
2013 年，党的十八届三中全会提出推进“法治中国”建设。2014 年，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，全面依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系、法治国家，要形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法律监督体系、有力的法治保障体系，共同推动法治国家、法治政府、法治社会一体建设。具体到法治政府建设，要求政府依法全面履行职能、健全依法决策机制、深化行政体制改革、坚持严格规范公正文明执法、强化对行政权力的制约和监督、全面推进政务公开。1 国务院《关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》指出，“坚持市场化和法治化取向”的指导思想，提出资本市场改革要结合国情与国际经验，处理好市场与政府等四个关系。市场与政府的关系，是我国资本市场发展需要处理的首要关系。政府在科学监管、适度监管、依法监管的过程中，必须充分尊重市场规律。在我国证券市场发展的现阶段，证券监管法治化的重要作用，就是对证券市场的市场化发展予以保障。
二、研究价值及意义
现有对证券监管权的研究，主要是从具体某一监管主体（如中国证监会、证券交易所或自律管理组织）或者具体制度（如证券行政处罚、行政执法及类型案件等）的视角进行研究。尚无学者对证券监管权的配置、运行和监督进行系统性研究。对证券监管权配置、运行及监督问题进行研究，具有重要意义：（1）经济学分析的方法在法学应用仍然是理想状态的。事实上，随着市场波动，不断出现新的监管需求。对于证券监管权的配置及运行实效，仍然应当在历史研究的基础上，采用传统的法学方法，进一步深入讨论。权力与权利相对，是核心的法学概念，是整个法律制度的基础。一切制度借鉴比较最终还是要归于权力的行使结果和作用上。虽然具体权力也可以在制度研究中表现，但面对证券监管权这样的综合权力，局部研究比不上对权力整体进行的研究。（2）证券监管者负有保护投资者的职能，投资者却可能更加重视证券监管者官方背景下的政策暗示作用，而忽视证券监管者在法律层面上的权力及自己在法律规则中的权利。这是证券监管法治化不足的重要原因之一。而对于证券监管者来说，证券监管权是可以主导证券市场的重要力量，却不足以把握市场发展命运。证券监管者也需要把权力放在国家、市场、社会整体环境中予以观察。只有市场主体也具有规则意识，依法维权、合法交易，证券监管权的行使受到监督，证券监管才会真正产生正面效果。
第一章 证券监管权的一般理论
第一节 证券监管的意义
一、证券监管的由来
（一）证券的概念
1.证券的现有定义
有学者认为，概括归纳事物本质，而列举则罗列事物的种类。前者重内涵，后者重外延。在中外证券法研究中，用概括的方法给证券下定义都很困难1。人们在制定证券法时，往往都采用列举的方法来描述其调整的对象。比如，美国《1933 年证券法》就在第 2 条中采用了列举的方法，列举了三十多种证券——证券是指票据，股票，库存股，股票期货，股票掉期，公债，信用债券，债务凭证，息票或任何分红协议书，抵押信托证书，公司设立前的认股书，可转股，投资合同，有表决权信托证书，证券提存证明，待分的石油、天然气或其他矿产权益，股票看跌期权、股票看涨期权、股票的跨期套利、期权及优先权，存单，股票指数组合以及关于外汇的在全国性股票交易所交易的看跌期权、看涨期权、跨式套利、期权或优先权；总之，是一般被认为是“证券”的利润或票据，或对上述事项的认购或购买权或保证、担保，或此类票据、临时证书、息票或分红证书。我国《证券法》也采用了列举方法：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；……政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；……证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”上述法律条文都在罗列品种之余规定了类似的兜底条款，防止挂一漏万，但并没有概括定义“证券”的内涵。
2.概括解释的需要
在尚无概括定义的情形下，我国证券法列举的“证券”类型显得比较狭窄。在我国司法实践中频繁出现这样的案例：涉及类似股票的投资份额或权益分享，相关经济活动影响金融秩序，却又不属于现有证券法的调整范围。如无锡嘉饰茂商业开发有限公司（以下简称嘉饰茂公司）曾与众多购房人签订《商品房买卖合同》《委托经营管理协议》，约定，购房人将商铺的使用权交付给嘉饰茂公司统一招商经营管理。每间商铺的经营管理期限为 5 年，商铺经营收益支付时间段为每一年收益分两次支付，6 个月一付。逾期支付，嘉饰茂公司还要支付滞纳金或违约金。在嘉饰茂公司拒付上述经营管理收益及违约金，购房人起诉至法院后，法院以委托合同系双方真实意思、合法有效为由，支持了购房人的诉讼请求。1但该案所涉合同内容其实与美国证券法中的著名案例 SEC 诉豪易公司案相类似。该案中，美国联邦最高法院采取的分析思路是重经济现实、轻法律术语，重内容、轻形式，认为无论名称、形式为何，只要在经济现实上与证券一致，就按证券论。该案的判决书中写明，“经济现实十分清楚，被告并非单纯出售土地，而是提供了通过投资开发园林而赚钱的机会；原告也并非为了占有和开发土地，而是完全因为投资回报的吸引才购买，整个园林开发依然处于被告管控之下，这样的土地买卖就是证券法上所说的投资合同，是证券，应当受证券法的调整，按照证券法的要求进行登记和披露。
第二节 证券监管权的界定
一、证券监管权的解释
（一）权力的概念
1.权力的定义
证券监管权首先是一种权力。权力的拉丁语是 Potere，指“能够”，对应英语中的“Power”。另一拉丁语“Autorias”也翻译为权力，多指法令与权威，英语表达为“Authorities”。英国哲学家勃兰特·罗素曾认为，权力是社会科学的基本概念。权力最早是政治学研究的核心。后来，法学、社会学也围绕此概念开展研究。如英国政治学家霍布斯在《利维坦》中认为，权力系获得未来任何明显利益的当前手段1。德国社会学家卢曼认为，权力是一种实现不大可能的选择组合的机会，在权力失灵时，才转而表现为暴力强制。2上述观点对理解权力的定义有帮助，但与权力的法学含义并不完全一致。 在我国法学研究中，各种论著往往是从权力内容、主体等来界定权力。有学者认为，权力是指国家凭借对资源的控制与支配，通过强制保障以使公民、法人或其他组织服从其意志的一种特殊支配力和影响力。3但也有学者解释认为“权力”就是指国家为维护或改变社会关系，可以不顾阻碍强行向社会或社会成员推行其意志、做出行为，或要求他人为或不为。1后一定义方法更像是描述权力如何行使。在法律实务中，“权力”还可以用“权限”“职权”等来表达。
第二章 证券监管权的配置问题
第一节 证券监管权配置的一般理论
第二节 境外证券监管权配置的经验
第三节 我国证券监管权配置的问题及对策
小 结
第三章 证券监管权的运行问题
第一节 证券监管权运行的一般理论
第二节 证券监管权运行机制的比较
第三节 我国证券监管权运行的现状、问题及建议
小 结
第四章 对证券监管权的监督问题
第一节 对证券监管权监督的一般理论
第二节 权力机关监督和纪检监察机关监督
第三节 司法机关监督
小 结
余 论
本文是以权力为单一对象展开的论述，在权力的配置、权力的运行以及权力的监督中都可以看到系统的身影。普遍联系无处不在，系统在权力的每一个环节中都发生作用。系统思维可以促进关于因果联系的观察，深入解决社会问题。本文因此总结了证券监管市场化、法治化重点发展的三个方向。
权利配置进一步合理化是我国证券监管权体系的发展方向。重点仍旧在于解决证券市场市场化问题，表现为政府监管权和自律管理权之间的重新配置。中国证监会加强对市场的日常监管，定位是采取轻微而频繁的监管手段，预防风险。自律管理组织已经拥有了新的监管措施和纪律处分权，在这一理念下，应当研究这些手段的运用与政府证券监管权的行使的现实互动关系。比如，以处以惩罚性违约金为例，具体数额如何确定；与其他行政处罚措施之间是否构成“一事不再罚”关系；如何受到司法监督等等，都需要监管体制内的详细安排。应当确定的是，惩罚性违约金的定位是对市场轻微违法行为的惩罚，当然不会超过《证券法》的范畴，否则就会导致具有最高强力的公法权力反而比效力等级低的自律管理权的惩罚性更弱，上位法失去现实意义。因此，需要明确惩罚性的含义与合同法上的惩罚性违约金有什么区分。进一步而言《证券法》中的罚款是否因此需要提高限额。诸如此类，还有在实施科创板制度时，交易所享有的上市审核权与中国证监会的复核权是什么关系，等等。权力配置需要不断与时俱进进行调整。
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