硕士论文网/国内首批论文服务机构

当前位置:硕士论文网首页 > 法律论文 > 婚姻法论文 > 民法典时代的婚姻家庭立法的突破与局限

民法典时代的婚姻家庭立法的突破与局限

时间:2021-03-25 15:30 | 栏目:婚姻法论文 | 浏览:

硕士论文网第2021-03-25期,本期硕士论文写作指导老师为大家分享一篇婚姻法论文文章《民法典时代的婚姻家庭立法的突破与局限》,供大家在写论文时进行参考。
  将婚姻家庭编纳入 《民法典》标志着,传统的源于苏联的单独婚姻立法模式已经终结,婚姻家庭法正式回归民法。《民法典》的出台标志着,我国当代的婚姻家庭立法在理念和技术上都提高到了一个新的层次。这一立法进步既有赖于法典式立法自身的体系化、系统化、逻辑化优势,也是立法回应社会发展的必然结果。然而,由于受到法典自身的局限性、婚姻家庭关系的特点以及本次民法典编篡技术上的不足等因素的制约,目前法典化的婚姻家庭法仍然存在着众多的局限和有待补充的空间。这意味着,原有的问题并不能随着法典化的到来而完全得到解决,法典万能的理想注定不能实现。因此,法典化时代的婚姻家庭法依然需要通过不断修正的方式来弥合其与社会之间的张力,依然需要借助司法解释和案例制度来弥补其自身的局限,仍然需要借助习惯、伦理等社会规范来解决纠纷。由此说来,当代的婚姻家庭立法的步伐并不会因为法典化的到来而停止,文本与实践之间的张力并不会因为法典化的到来而消弭,家庭领域内纠纷解决的法律多元化的样态并不会因为法典化的到来而消失,原有的一些争论也并不会因为法典化的到来而停止。本文谨对民法典时代婚姻家庭法的能度和限度、贡献与局限及相关问题进行讨论。从世界成文法国家的立法经验来看,家庭法属于民法的范畴,是民法典的重要组成部分。我国自晚清法制改革以来,一直到民国时期,民法典的编纂体例亦如此。新中国成立后,这种立法体例被打破。新中国颁布的第一部法律即为 1950 年的 《中华人民共和国婚姻法》( 以下简称 《婚姻法》) 。《婚姻法》的出台意味着,新中国的家庭立法采取的是民法典之外的单独立法模式。该模式借鉴的是苏联的立法经验,其理论依据来自于列宁的著名论断: “我们不承认任何 ‘私法’,在我们看来经济领域中的一切都属于公法范围,而不属于私法范围”。① 在这种理念下,婚姻法已经不是原有意义上的私法,而是具有了公法的性质。婚姻法之所以如此受到国家重视,是因为新的政权急需通过对家庭的改造来实现全社会的革新。因此,《婚姻法》是在完全抛弃 “旧法统”的意义上缔造的,与以前的 “亲属法”相比,其不仅是名称的变化,更是立法理念和结构的深层变革。例如,《婚姻法》的体系是以夫妻关系为中心来建构的,子女的权利依附于离婚而设定,其他的亲属关系,诸如兄弟、姐妹、外祖孙、姻亲等关系,都被排除在法律调整的范围之外。一位学者这样解释其中的缘由: “这样的制度设计无疑是肯定和鼓励个人切断与亲属的联系,因为革命队伍需要和赞赏的是简单的婚姻关系,父母子女关系因其附属性而被规定于离婚法条中,亲属则是革命者不需要发展的社会关系,它被排除在法律调整的范围之外,如此一来,婚姻家庭关系变得简单起来,而宗法宗族的纽带在法律上被彻底割断。”②基于改造社会而进行立法,体现的必然是国家对婚姻家庭生活的全面干预,于是,婚姻法不再是民法的一个组成部分,而是成为了一个独立的法律部门,其私法属性受到了否定。③ 虽然 《婚姻法》历经 1980 年和 2001 年两次修订,但在单独立法模式下,《婚姻法》的整个立法基调并没有发生根本性的变化。
民法典时代的婚姻家庭立法的突破与局限
  正因如此,改革开放以来,随着婚姻家庭法逐渐褪去政治性而回归世俗性的进程的加快,对其回归民法属性的呼声也逐渐增强。似乎很多学者都大致有了这样的共识: “在调整对象的外延上,婚姻家庭法与民法具有同一性; 在调整对象的内涵上,婚姻家庭法与民法具有一致性,两者构成了 ‘私法’的完整内容; 在法的作用上,婚姻家庭法与民法具有统一性; 在现代市民社会中,身份关系渐趋弱化,婚姻家庭法在原则上不断向民法靠近。”④ 他们希望,通过将婚姻家庭法 “回归民法”,最大限度地运用传统的民法基本原理构造婚姻家庭制度,在婚姻家庭领域内建立起 “全面的权利体系”。⑤ 这样,这些观点便与之前的婚姻家庭法应具有独立的地位和属性的观点形成了争论。⑥ 《民法典》的出台意味着,婚姻家庭法的单独立法模式已经完成了其历史使命,婚姻家庭法正式回归于民法。或许有人认为,婚姻家庭法具有私法属性已毋庸置疑,但依笔者看来,《民法典》的出台只能说明,婚姻家庭法在形式上回归了民法体系,并不能说明婚姻家庭法完全具有了私法的属性。首先,公法和私法的划分出自古罗马法学家乌尔比安。这种划分方法将公法界定为有关国家利益的法律,认为公法是关于公共权力和义务的规定,将私法界定为有关私人利益的法律,认为私法是关于私人权利和义务的规定。⑦ 一般认为,传统的民商法属于私法。其实,这种划分方法本身就存在很大问题。法律本身就是国家制定的强制性规范。任何一种法都出自于国家,都具有公共性,都会使用强制的方式来实现其对社会的调整,民法也不例外。例如,传统民法中的法人成立条件就具有强行性。从这一点上看,所有的法都具有 “公法”的性质。特别是进入现代社会以来,随着立法理念从个人本位向社会本位转变,立法者更加关注对社会总体利益的维护,法律也因而发生了 “私法公法化”的趋势。在这样的过程中,传统民法的很多原则都被修正。具体来说,私权神圣原则被权利不得滥用原则所修正,主体平等原则被弱者保护原则所修正,契约自由原则被契约正义原则所修正,过错责任原则被无过错责任原则和公平责任原则所修正。从这一点上看,即使现代的民法也已经不是纯粹意义上的私法了。由此可以说,回归 《民法典》的婚姻家庭法也不当然就具有了私法的属性。传统是一种 “活着的过去”,是一种纵向的传递。它是在人类的历时性空间中保持的某种一脉相承的共同性的状态,是从古到今以至于未来都要保持下去的一种 “定势”和 “惯性”。传统是群众的 “集体记忆”,是一种横向的传递。它是某一人群的共同的思维方式和行为轨迹,它以人们共同性的生活特征为要素。中华民族是一个个性鲜明的民族,她有悠久的历史传统、独特的民族文化,她的文化脉络从来没有被外来的力量所斩断。
  由于法律运作离不开具体的人,而具体的人又无法与传统切割,因此,任何国家的法律都不可能离开这个国家的传统与文化。家文化是中华文化的核心内容。正是因为有了 “家”,中国人才可以无需像西方人那样,只有通过造物主的救赎完成 “外在超越”,才能实现自身的完满,才可以通过将自己投身于家庭进而延至于社会来完成 “内在超越”,来实现自身的完满。由此说来,家庭文化以及由此生发出来的亲情伦理与道德精神的意义系统,不仅是传统中国人生存哲学的基础,也是当下中国人精神世界的基石。瑏瑦 它是中华民族生生不息的精神力量,是中华文化主体性的核心要素。由于法治是面向具体的人的治理,而人是生活在文化传统之中的,是受具体的生活条件所支配的,又由于 “家”型塑着中国人的思维,深度地参与着中国人的生活,全面地影响着中国的社会,因此,面向中国建设法治就不能无视“家”的存在。由于家庭在中国人的生活实践中占有重要地位,亲属关系在整个社会关系中具有明显的普遍性和特殊性,因此,家庭的这些机制和属性便会深刻地影响着当代中国法律对社会关系的调整,从而使中国当下的法律呈现出自身的特殊性。换言之,法律欲具有生命力,就必须贴近人的生活,而在中国语境下,贴近人的生活就是要对中国人的家庭生活实践给予充分的关照,从这个意义上说,当下中国法律的生命力取决于它对中国人的家庭生活方式的关照程度。婚姻家庭法是法律体系中最能体现一个国家的民族历史文化传统的法律,它是一个国家、一个民族对自己的婚姻家庭生活的内在逻辑的制度表达。中国社会本质上是一个世俗社会,中华民族的生存和发展立足于生命的代代延续、生生不息,并由此形成了自己民族的婚姻家庭伦理。《民法典》婚姻家庭编的编纂应当对此有适当的回应。瑏瑧 特别是在复兴中华传统文化的大背景下,在凝练中国智慧与中国方案、构建中国法治话语权的语境下,《民法典》更应该对此有所作为。
 
  在 《民法典》中加入婚姻家庭编,并不是将原有的 《婚姻法》条文平移到 《民法典》中,而是一个系统化的法典编篡工作。《民法典》婚姻家庭编设有 “一般规定”“结婚”“家庭关系”“离婚”“收养”五章,“家庭关系”一章又设有 “夫妻关系”“父母子女关系和其他近亲属关系”两节。《民法典》婚姻家庭编将原有的 《收养法》编入其中,成为一章,并设有 “收养关系的成立”“收养的效力”两节。此外,《民法典》婚姻家庭编对原有的 《婚姻法》的很多地方都作了实质性的修改,例如,增设了离婚损害赔偿的兜底条款、分居满一年一方再次起诉离婚法院应判离的条款、婚内分割夫妻共同财产制度、夫妻日常家事代理权,确立了离婚财产分割照顾无过错方的原则,扩大了离婚补偿的适用范围,放宽了收养的条件,等等。总体上说,这些修订适应了当下中国婚姻家庭领域所发生的实际变化,在一定程度上增加了法律调整社会的能力,法律的系统化程度得到了明显的提升。如一位学者所说: “婚姻家庭法立法价值取向的单一或多元与特定社会分层的多少呈正态相关关系,即社会分层越多,其对婚姻家庭制度规范需求的差异性越大,立法的价值取向越多元。宏观看,不同社会类型的社会结构各异,社会分层多寡有别,婚姻家庭法立法价值取向的多元化进程不一。”瑐瑣 在当代中国,随着市场经济的深入发展、城市化进程的推进、人口流动性的增加,人们的婚姻观念发生了深刻的变化,婚姻形态和家庭结构日益多元化。婚姻家庭法必须与时俱进,对此作出应有的回应,但是从 《民法典》婚姻家庭编的具体规定来看,这种回应显然是不足的。由于法律文本是用文字表达的,是源于人为的主观建构,而人的理性是不及的,语言的表现力也是有限的,因此,普遍性、抽象性的规则无法涵盖丰富多彩、变动不居的现实生活。而由于司法解释也属于成文规范和文本表达,因此,它同样存在上述局限。法律文本的局限可以通过司法解释来克服,而司法解释的局限却注定无法再通过无限解释下去的方式来解决。受意思自治原则的限制,在文本层面,法律更多的是以一种柔性的、或然性的方式对家庭关系进行调整。加之婚姻家庭领域蕴含了丰富的情感因素,法律在调整这一领域内的关系时,更多地需要通过当事人自主协商的方式来实现,也正因如此,在我国,调解是家事案件处理的必经程序。由此可见,婚姻家庭法的法律文本和家庭纠纷的性质均为司法留下了较多的自由裁量空间,也就是说,如果能够促成双方的合意,那么,法官会被允许使用更灵活或更具有创造性的方式来处理婚姻家庭领域的案件。上述这些因素为司法在规范文本表达之下,通过实践创造规则提供了条件和空间。
  这种由实践创生规则的形式集中表现在案例指导制度之中。虽然我国原则上不承认判例的法源地位,但是,来源于司法实践的指导性案例、公报案例、典型性案例经过最高司法机关的发布以后,事实上对案件的审理发挥着示范作用和拘束力。在实践中,参照指导性案例审理案件已经被列入正式的程序规则,瑑瑠 参照其他案例审理案件业已成为约定俗成的内部规则。因此,指导性案例、公报案例中的 “裁判理由”和典型案例中的 “典型意义”实际上发挥着裁判规则的作用。在当下的中国,民间的习惯性规则绝大部分都存留在婚姻家庭领域,而家事纠纷的内部性、可调解性的特点使这些伦理习惯有了发挥作用的空间。由此说来,即使在民法典时代,婚姻家庭法律也不可能单独依靠正式文本来调整家庭关系,而依然需要法律文本、司法解释、案例制度以及民间社会规范所形成的合力。


以上论文内容是由硕士论文网为您提供的关于《民法典时代的婚姻家庭立法的突破与局限》的内容,如需查看更多硕士毕业论文范文,查找硕士论文、博士论文、研究生论文参考资料,欢迎访问硕士论文网婚姻法论文栏目。