民法典时代的婚姻家庭立法的突破与局限

  将婚姻家庭编纳入 《民法典》标志着，传统的源于苏联的单独婚姻立法模式已经终结，婚姻家庭法正式回归民法。《民法典》的出台标志着，我国当代的婚姻家庭立法在理念和技术上都提高到了一个新的层次。这一立法进步既有赖于法典式立法自身的体系化、系统化、逻辑化优势，也是立法回应社会发展的必然结果。然而，由于受到法典自身的局限性、婚姻家庭关系的特点以及本次民法典编篡技术上的不足等因素的制约，目前法典化的婚姻家庭法仍然存在着众多的局限和有待补充的空间。这意味着，原有的问题并不能随着法典化的到来而完全得到解决，法典万能的理想注定不能实现。因此，法典化时代的婚姻家庭法依然需要通过不断修正的方式来弥合其与社会之间的张力，依然需要借助司法解释和案例制度来弥补其自身的局限，仍然需要借助习惯、伦理等社会规范来解决纠纷。由此说来，当代的婚姻家庭立法的步伐并不会因为法典化的到来而停止，文本与实践之间的张力并不会因为法典化的到来而消弭，家庭领域内纠纷解决的法律多元化的样态并不会因为法典化的到来而消失，原有的一些争论也并不会因为法典化的到来而停止。本文谨对民法典时代婚姻家庭法的能度和限度、贡献与局限及相关问题进行讨论。从世界成文法国家的立法经验来看，家庭法属于民法的范畴，是民法典的重要组成部分。我国自晚清法制改革以来，一直到民国时期，民法典的编纂体例亦如此。新中国成立后，这种立法体例被打破。新中国颁布的第一部法律即为 1950 年的 《中华人民共和国婚姻法》( 以下简称 《婚姻法》) 。《婚姻法》的出台意味着，新中国的家庭立法采取的是民法典之外的单独立法模式。该模式借鉴的是苏联的立法经验，其理论依据来自于列宁的著名论断: “我们不承认任何 ‘私法’，在我们看来经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围”。① 在这种理念下，婚姻法已经不是原有意义上的私法，而是具有了公法的性质。婚姻法之所以如此受到国家重视，是因为新的政权急需通过对家庭的改造来实现全社会的革新。因此，《婚姻法》是在完全抛弃 “旧法统”的意义上缔造的，与以前的 “亲属法”相比，其不仅是名称的变化，更是立法理念和结构的深层变革。例如，《婚姻法》的体系是以夫妻关系为中心来建构的，子女的权利依附于离婚而设定，其他的亲属关系，诸如兄弟、姐妹、外祖孙、姻亲等关系，都被排除在法律调整的范围之外。一位学者这样解释其中的缘由: “这样的制度设计无疑是肯定和鼓励个人切断与亲属的联系，因为革命队伍需要和赞赏的是简单的婚姻关系，父母子女关系因其附属性而被规定于离婚法条中，亲属则是革命者不需要发展的社会关系，它被排除在法律调整的范围之外，如此一来，婚姻家庭关系变得简单起来，而宗法宗族的纽带在法律上被彻底割断。”②基于改造社会而进行立法，体现的必然是国家对婚姻家庭生活的全面干预，于是，婚姻法不再是民法的一个组成部分，而是成为了一个独立的法律部门，其私法属性受到了否定。③ 虽然 《婚姻法》历经 1980 年和 2001 年两次修订，但在单独立法模式下，《婚姻法》的整个立法基调并没有发生根本性的变化。

  正因如此，改革开放以来，随着婚姻家庭法逐渐褪去政治性而回归世俗性的进程的加快，对其回归民法属性的呼声也逐渐增强。似乎很多学者都大致有了这样的共识: “在调整对象的外延上，婚姻家庭法与民法具有同一性; 在调整对象的内涵上，婚姻家庭法与民法具有一致性，两者构成了 ‘私法’的完整内容; 在法的作用上，婚姻家庭法与民法具有统一性; 在现代市民社会中，身份关系渐趋弱化，婚姻家庭法在原则上不断向民法靠近。”④ 他们希望，通过将婚姻家庭法 “回归民法”，最大限度地运用传统的民法基本原理构造婚姻家庭制度，在婚姻家庭领域内建立起 “全面的权利体系”。⑤ 这样，这些观点便与之前的婚姻家庭法应具有独立的地位和属性的观点形成了争论。⑥ 《民法典》的出台意味着，婚姻家庭法的单独立法模式已经完成了其历史使命，婚姻家庭法正式回归于民法。或许有人认为，婚姻家庭法具有私法属性已毋庸置疑，但依笔者看来，《民法典》的出台只能说明，婚姻家庭法在形式上回归了民法体系，并不能说明婚姻家庭法完全具有了私法的属性。首先，公法和私法的划分出自古罗马法学家乌尔比安。这种划分方法将公法界定为有关国家利益的法律，认为公法是关于公共权力和义务的规定，将私法界定为有关私人利益的法律，认为私法是关于私人权利和义务的规定。⑦ 一般认为，传统的民商法属于私法。其实，这种划分方法本身就存在很大问题。法律本身就是国家制定的强制性规范。任何一种法都出自于国家，都具有公共性，都会使用强制的方式来实现其对社会的调整，民法也不例外。例如，传统民法中的法人成立条件就具有强行性。从这一点上看，所有的法都具有 “公法”的性质。特别是进入现代社会以来，随着立法理念从个人本位向社会本位转变，立法者更加关注对社会总体利益的维护，法律也因而发生了 “私法公法化”的趋势。在这样的过程中，传统民法的很多原则都被修正。具体来说，私权神圣原则被权利不得滥用原则所修正，主体平等原则被弱者保护原则所修正，契约自由原则被契约正义原则所修正，过错责任原则被无过错责任原则和公平责任原则所修正。从这一点上看，即使现代的民法也已经不是纯粹意义上的私法了。由此可以说，回归 《民法典》的婚姻家庭法也不当然就具有了私法的属性。传统是一种 “活着的过去”，是一种纵向的传递。它是在人类的历时性空间中保持的某种一脉相承的共同性的状态，是从古到今以至于未来都要保持下去的一种 “定势”和 “惯性”。传统是群众的 “集体记忆”，是一种横向的传递。它是某一人群的共同的思维方式和行为轨迹，它以人们共同性的生活特征为要素。中华民族是一个个性鲜明的民族，她有悠久的历史传统、独特的民族文化，她的文化脉络从来没有被外来的力量所斩断。

  由于法律运作离不开具体的人，而具体的人又无法与传统切割，因此，任何国家的法律都不可能离开这个国家的传统与文化。家文化是中华文化的核心内容。正是因为有了 “家”，中国人才可以无需像西方人那样，只有通过造物主的救赎完成 “外在超越”，才能实现自身的完满，才可以通过将自己投身于家庭进而延至于社会来完成 “内在超越”，来实现自身的完满。由此说来，家庭文化以及由此生发出来的亲情伦理与道德精神的意义系统，不仅是传统中国人生存哲学的基础，也是当下中国人精神世界的基石。瑏瑦 它是中华民族生生不息的精神力量，是中华文化主体性的核心要素。由于法治是面向具体的人的治理，而人是生活在文化传统之中的，是受具体的生活条件所支配的，又由于 “家”型塑着中国人的思维，深度地参与着中国人的生活，全面地影响着中国的社会，因此，面向中国建设法治就不能无视“家”的存在。由于家庭在中国人的生活实践中占有重要地位，亲属关系在整个社会关系中具有明显的普遍性和特殊性，因此，家庭的这些机制和属性便会深刻地影响着当代中国法律对社会关系的调整，从而使中国当下的法律呈现出自身的特殊性。换言之，法律欲具有生命力，就必须贴近人的生活，而在中国语境下，贴近人的生活就是要对中国人的家庭生活实践给予充分的关照，从这个意义上说，当下中国法律的生命力取决于它对中国人的家庭生活方式的关照程度。婚姻家庭法是法律体系中最能体现一个国家的民族历史文化传统的法律，它是一个国家、一个民族对自己的婚姻家庭生活的内在逻辑的制度表达。中国社会本质上是一个世俗社会，中华民族的生存和发展立足于生命的代代延续、生生不息，并由此形成了自己民族的婚姻家庭伦理。《民法典》婚姻家庭编的编纂应当对此有适当的回应。瑏瑧 特别是在复兴中华传统文化的大背景下，在凝练中国智慧与中国方案、构建中国法治话语权的语境下，《民法典》更应该对此有所作为。